58 Servicios auxiliares

NOCIONES GENERALES

El art. 63.2 de la LMV considera actividades complementarias a los servicios de inversión las siguientes: la custodia y administración de instrumentos financieros, el alquiler de cajas de seguridad, la concesión de créditos a inversores para realizar operaciones sobre instrumentos financieros, el asesoramiento financiero-empresarial, los servicios relacionados con el de aseguramiento, el asesoramiento sobre inversiones y determinadas transacciones en divisas. Ya nos hemos referido al alquiler de caja de seguridad por su naturaleza de contrato conexo a los bancarios (§ 45). Y a los servicios relacionados con el de aseguramiento (§ 55). Nos ocupamos a continuación, por su importancia, de los negocios de custodia y administración de instrumentos financieros, de concesión de créditos a inversores para realizar operaciones sobre instrumentos financieros y a la actividad de asesoramiento sobre inversiones.

CONTRATO DE DEPÓSITO DE VALORES NEGOCIABLES

Noción y régimen jurídico

El depósito de instrumentos financieros es una actividad complementaria de los servicios de inversión, cuya realización queda reservada a las entidades de valores y a las entidades de crédito [arts. 63.2.a), 64.6 y 65.1 LMV). De otro lado, la «actuación por cuenta de sus titulares como depositarios de valores representados en forma de títulos» es una de las actividades de las entidades de crédito que gozan del reconocimiento mutuo en la Unión Europea [art. 52.l.ll) LDIEC].

El depósito de valores negociables representados por medio de títulos, es un depósito regular de títulos-valores en los que el depositante conserva la propiedad sobre los valores. No hay un comodato bancario, conocido por cuenta corriente de valores, en el que la banca adquiere la propiedad y el derecho a disponer de los títulos, y el cliente adquiere el derecho de crédito a otros tantos títulos de la especie contratada. Esta operación fue expresamente prohibida por el art. 4 de la Ley de 23 de febrero de 1940.

Es un depósito mercantil que reúne los tres requisitos del art. 303 del Código de comercio para recibir tal calificación. En primer lugar, que el depositario sea comerciante y la entidad financiera, de valores o de crédito, tiene esa condición. En segundo lugar, las cosas depositadas deben ser objeto de comercio, característica que siempre cumplen los valores depositados, pues, como establece el art. 2 de la LMV, los valores depositados son valores negociables en el mercado financiero. Y en tercer lugar, el depósito debe constituir por sí mismo una operación mercantil, y así sucede, pues el depósito de valores en entidades financieras es, en sí mismo, una de las operaciones de comercio típicas de las entidades financieras.

En el contrato intervienen dos sujetos: el cliente depositante de los títulos y la entidad financiera depositaria. El depositante es un inversor protegido por la ordenación del mercado de valores. El depositario debe ser una entidad de valores o de crédito, sometida a los deberes profesionales de estas entidades, a las normas de conducta y al secreto profesional.

El objeto del contrato son los valores negociables representados por títulos. La exigencia legal de que los valores cotizados en mercados oficiales estén representados en anotaciones en cuenta ha hecho perder importancia práctica al negocio de custodia de títulos. No obstante, interesa su estudio, pues su cercanía funcional determina que las soluciones que se alcanzan en el depósito de títulos sirvan para integrar el régimen de la llevanza del registro de valores, en especial en cuestiones relacionadas con la administración de los valores.

Disciplina del contrato

El depósito de títulos es un contrato real que se perfecciona con la entrega de los títulos al depositario. Es habitual adjuntar una factura al contrato en la que se relacionen los valores que se depositan con los datos que los identifiquen. La entidad depositante hará entrega de un resguardo de depósito reconociendo la recepción de los títulos.

La entidad depositaria asume la obligación de guardar y conservar los títulos depositados (art. 306 Ccom.). No puede servirse de los títulos. No se trata de un depósito irregular ni de una cuenta de valores. En especial, las entidades depositarias tienen prohibido ejercer por sí mismas los derechos políticos de los títulos recibidos en depósito.

La entidad depositaria se obliga a la restitución de los títulos cuando lo reclame el depositante (art. 306 Ccom.) La restitución se realizará en la forma pactada en el contrato previa presentación del resguardo de depósito que se hubiera expedido.

El depósito de títulos es una actividad profesional remunerada. El depositante se obliga a pagar la retribución pactada, que no podrá separarse de la recogida para tal actividad en la lista de tarifas registrada por la entidad depositaria en la CNMV.

Administración de los valores

La LMV vincula la actividad de depósito de valores a la de administración de los mismos. Son actividades mencionadas conjuntamente en la letra a) del art. 63.2, que hace pensar, según el criterio general del Código de comercio, en un depósito administrado, pues la actuación por cuenta del depositante corresponde siempre a una actividad de administración.

El depósito de valores negociables es siempre administrado, si bien se puede encargar a otra entidad de la administración. Esta solución se refleja en el régimen de la actividad de las entidades financieras como depositarios de instituciones de inversión colectiva. El nombramiento de una entidad financiera como depositario de una de estas instituciones la hace responsable de la custodia de los valores, sin que esta responsabilidad se vea afectada por el hecho de que confíe a un tercero la administración de los valores (art. 55.4 RD 1393/1990).

Por convención entre el cliente y la entidad financiera depositaria, otra entidad financiera puede quedar encargada de la administración. También cuando los valores se representan por medio de anotaciones en cuenta, la Ley distingue entre la actividad de llevanza del registro de los valores [letra a) art. 63.2 LMV] y la de administración, de los mismos [letra ll) art. 52 LDIEC].

Cuando a la custodia se añade la administración el contrato se convierte en depósito administrado. El contrato adquiere entonces una naturaleza compleja. La actividad principal de custodia se vincula a la accesoria de administración. El depósito administrado de valores negociables cumple los requisitos para ser calificado de mercantil. En todo caso, es mercantil, de conformidad con el criterio de analogía del art. 2 del Código de comercio, por estar expresamente contemplado en el art. 308 del citado Código. De tal modo que le son aplicables las reglas de depósito y la comisión del Código de comercio y subsidiariamente, las del depósito y del mandato del Código civil.

Para el Código de comercio el depósito de valores es siempre administrado. La entidad depositaria queda obligada «a practicar cuantos actos sean necesarios para que los efectos depositados conserven el valor y los derechos que les correspondan con arreglo a las disposiciones legales» (art. 308 final). Cuando devenguen intereses están obligadas «a realizar el cobro de éstos en las épocas de sus vencimientos» (art. 308 inicial). Se contempla la obligación de administración como accesoria a la de custodia. La entidad depositaria no está obligada en virtud del contrato de depósito a dar asesoría financiera al cliente depositante.

La depositaria está obligada a ejercitar los derechos económicos derivados de los valores depositados. El ejercicio de estos derechos se rige por lo convenido entre las partes. En ausencia de convención la entidad depositaria no puede negarse a realizar los actos de gestión recogidos en el art. 308 del Código de comercio. La entidad depositaria tiene la obligación legal de cobrar los intereses y de conservar el valor y los derechos que correspondan a los títulos. El cobro de los intereses incluye el cobro de los derechos económicos, incluidos los dividendos. Debe cobrar los intereses, los dividendos y el reembolso del principal en caso de amortización de los valores. El abono de los intereses en la cuenta de un tercero, como puede ser el padre del depositante, puede generar la responsabilidad de la entidad depositaria (STS 16-XII-1996).

La realización de los actos necesarios para que los títulos conserven los derechos que les corresponden es una obligación que debe atender a la naturaleza de los valores y que plantea algunos problemas de aplicación. Se ha dicho que el depositario no tiene la obligación de velar por el ejercicio o la venta de los derechos de suscripción. No debe ejercitar el derecho avanzando fondos cuando esto no haya sido solicitado por el cliente. Si el cliente no da instrucciones al depositario antes del cierre del período de suscripción, el depositario debe proceder a la venta de los derechos (véase Informe CNMV R/315/2002, que califica esta práctica de uso bancario).

LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE DE VALORES

Noción y régimen jurídico

Al igual que el depósito de valores negociables, la llevanza del registro contable de valores representados mediante anotaciones en cuenta constituye una actividad complementaria de los servicios de inversión que forma parte del objeto típico de las entidades de valores. Es una actividad profesional que también puede ser realizada por las entidades de crédito bancarias [arts. 65.1 LMV y 52.ll) LDIEC, en relación con el art. 76 RD 116/1992]. Por tratarse de una actividad complementaria de los servicios de inversión, la banca se somete en el ejercicio de la llevanza del registro contable al régimen jurídico del mercado de valores.

El requisito legal de la representación por medio de anotaciones establecido para los valores que desean cotizar en mercados oficiales sitúa el contrato de llevanza del registro contable en un lugar principal. Su régimen jurídico se recoge en la LMV y en el Real Decreto 116/1992, de 14 de febrero, que la desarrolla en esta materia.

El párrafo quinto del art. 7 de la LMV habilita al Gobierno para establecer, en relación con las distintas entidades a las que se encomienda la llevanza de los registros contables, las normas de organización y funcionamiento de los registros, los sistemas de identificación y control de los valores representados mediante anotaciones en cuenta, las fianzas, así como las relaciones de aquellas entidades con los emisores y su intervención en la administración de los valores. En aplicación de esta habilitación, el Gobierno ha desarrollado en el Reglamento de anotaciones, incluido en el Decreto de 14 de febrero de 1992, el régimen general de los valores representados por anotaciones en cuenta, con las especialidades aplicables a los valores negociados en mercados secundarios oficiales (véase capítulo 10 «Los valores anotados en cuenta»). La aplicación de unos mismos criterios técnicos ha permitido preservar la unidad de la disciplina. Si bien, se ha dispuesto que el Reglamento general de anotaciones se aplique supletoriamente a la llevanza del registro contable de valores que coticen en el Mercado de Deuda pública y en el de futuros y opciones, que se regirán por su normativa específica (arts. 43 y 44 RD 116/1992).

Naturaleza jurídica

El contrato que vincula al titular con la entidad encargada de la llevanza del registro contable es una comisión mercantil especial. La entidad gestiona la cuenta de valores del cliente según la estricta reglamentación de dicha actividad.

No es un depósito. Con la desaparición del documento material, no es posible hablar de obligación de custodia y restitución. Pretender que el depósito se mantiene sobre un bien incorporal es desconocer la naturaleza de los valores anotados. La entidad encargada no posee los valores anotados, simplemente gestiona la cuenta de valores en interés del cliente. Ni siquiera detenta la posesión de los valores, pues quien únicamente puede disponer de los valores es el titular de los mismos. La transferencia de los valores requiere la orden previa del titular de la cuenta.

Los valores anotados, al no estar en posesión de la entidad encargada, no son ocupados por los órganos concursales en caso de insolvencia de la entidad encargada del registro contable. El cliente mantiene la libre disposición sobre sus valores. Con el fin de facilitarle la gestión de la cuenta, el art. 44 bis.9 de la LMV establece que, declarado el concurso «de una entidad participante en los sistemas a que se refiere este artículo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sin perjuicio de las competencias del Banco de España, podrá disponer, de forma inmediata y sin coste para el inversor, el traslado de sus registros contables de valores a otra entidad habilitada para desarrollar esta actividad. De igual forma los titulares de tales valores podrán solicitar el traslado de los mismos a otra entidad». Frente a lo dispuesto en el art. 80.1 de la Ley Concursal para los bienes de dominio ajeno (separatio ex iure dominii), esta norma contempla el registro contable de valores anotados como una mera actividad de gestión.

La CNMV debe verificar, antes de disponer el traspaso, que los valores de terceros anotados en la entidad, se corresponden con los que figuran en el saldo de terceros de la entidad en el registro central de la Sociedad de Sistemas. Ante la insuficiencia de valores, por fraude u otra causa, se impone el reparto proporcional, solución ya recogida en Derecho francés.

No se trata de un derecho especial de separación del patrimonio ocupado al deudor por los órganos del concurso, sino de una confirmación de la disponibilidad inmediata sobre los valores que mantienen los titulares, incluso en caso de insolvencia de la entidad encargada de la llevanza. La libre disposición se quiere reforzar, en momentos de incertidumbre, adjudicando a la Administración la facultad de transferir los valores a otra entidad, facilitando a los titulares las transferencias de sus respectivos valores. Es una medida que se justifica al integrarla en el sistema de intervención administrativa en las crisis de las entidades financieras, como medida de protección del ahorro.

La relación del titular de la cuenta de valores con la entidad encargada de su llevanza no es de depósito ni de crédito. Es una relación de gestión. El concurso de la entidad participante no tiene por qué afectar a la posesión, entendida como disponibilidad, sobre los valores. Pero sí compromete la tarea contable que la entidad encargada realiza. De ahí que se favorezca la transferencia de los valores a otra entidad.

Relaciones jurídicas derivadas de la llevanza

Respecto de los valores admitidos a negociación en bolsa el Reglamento de anotaciones opta, de conformidad con el párrafo tercero del art. 7 de la LMV, por un sistema contable de doble escalón en el que la unidad del registro contable se articula a través de un registro central, a cargo de la Sociedad de Sistemas, y de registros de detalle a cargo de las llamadas entidades participantes. Tienen esta condición las sociedades y agencias de valores miembros del mercado, así como los bancos, cajas de ahorros y sociedades y agencias de valores no miembros del mercado que obtengan la aprobación de la CNMV.

Esta llevanza de valores bursátiles constituye una actividad de naturaleza compleja en la que se distinguen tres relaciones jurídicas, la del emisor de los valores con la Sociedad de Sistemas, la de la Sociedad de Sistemas con sus entidades participantes y la de cada entidad participante con sus respectivos clientes.

a)  Relación emisor-Sociedad de Sistemas

Entre el emisor de los valores y la Sociedad de Sistemas se establece la relación de mandato propia del encargo recibido, que por tratarse de la realización de un acto de comercio por un profesional cabe calificar de comisión mercantil. Pertenece a la categoría de los contratos forzosos. El emisor de los valores si desea que coticen en bolsa está obligado a encargar la llevanza del registro contable a la Sociedad de Sistemas y a sus entidades participantes. La aceptación de la llevanza la suscribe la Sociedad de Sistemas por cuenta propia y de sus entidades participantes.

El registro contable se lleva por emisiones de valores y a cada emisión la Sociedad de Sistemas abre un “folio” o cuenta particular. La noción de emisión en el sentido registral es todo lo que abre cuenta en el registro. La anotación en cuenta de la emisión o “inmatriculación” no se confunde con la posterior inscripción de la titularidad de los valores pertenecientes a la emisión que se realiza en el marco de la relación que vincula a la entidad participante con cada uno de sus clientes.

La representación de valores por medio de anotaciones en cuenta requiere el otorgamiento de escritura pública. La escritura cumple una doble función: determina el contenido de los valores y sirve para ofrecer publicidad de las características de los valores.

La escritura determina el contenido de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta (art. 8.1 final LMV). En la escritura de emisión de valores representados por medio de anotaciones en cuenta debe constar la designación de la entidad encargada del registro contable y la denominación, número de unidades, valor nominal y demás características y condiciones de los valores; en especial, aquellas otras que son objeto de mención en la Ley de Sociedades Anónimas y en el Reglamento del Registro Mercantil (art. 6 RD 116/1992). Entre las características de los valores que deben figurar en el registro contable no figura el carácter nominativo o al portador del valor. En la Ley de Sociedades Anónimas, la tradicional distinción entre acciones nominativas y al portador, se aplica únicamente a las acciones representadas por medio de títulos [art. 9.g) y 52].

La entidad emisora debe depositar una copia de la escritura ante la entidad encargada del registro contable (art. 6.2 LMV). Este depósito condiciona la anotación en cuenta de los valores. El emisor debe acreditar ante la entidad encargada la previa inscripción de la emisión en el Registro Mercantil, ya sea acompañando a la copia de la escritura la nota de inscripción expedida por el Registrador Mercantil, o bien verificando el depósito mediante la entrega de un testimonio notarial de la escritura debidamente inscrita en el Registro Mercantil (arts. 62 y 285.2 LSA, en relación con el 9.1 LMV).

Por otro lado, la escritura pública sirve para ofrecer publicidad del contenido de los valores. La entidad emisora y la encargada del registro contable deben mantener a disposición de los titulares y del público interesado la copia de la escritura de representación de los valores. Los titulares y demás personas interesadas pueden consultar directamente dichas copias y tienen derecho a obtener la expedición, a su costa, de una reproducción de las mismas. Esta publicidad permite conocer el contenido de los valores anotados, determinado por la escritura. Informa al público de las características de los valores. No se contempla, sin embargo, la manifestación de los asientos o inscripciones relativos a la titularidad de los valores. Para conocer este aspecto del estado registral del valor, se requiere contar con la colaboración del titular inscrito.

En ejecución del encargo recibido, la Sociedad de Sistemas queda obligada a llevar un registro central, integrado, para cada entidad participante, por una cuenta que refleja el saldo de la propia entidad participante, y otra cuenta que refleja el saldo global de los valores que la entidad participante tenga registrados a nombre de terceros (art. 31.1 RD 116/1992).

b) Relación Sociedad de Sistemas-entidades participantes

La segunda de las relaciones a las que nos estamos refiriendo es la que se establece entre la Sociedad de Sistemas y sus entidades participantes. Es la propia de comandatarios que aceptan realizar un encargo en común. Hay una llevanza conjunta del registro contable, lo que impone descubrir cuáles son las reglas que rigen las relaciones entre los comandatarios. Los arts. 77 y 78 del Reglamento de anotaciones regulan la adhesión a la Sociedad de Sistemas, y han sido desarrollados por la Orden de 6 de julio de 1992 y la Circular, entonces del SCLV, 4/1992, de 15 de julio. Esta circular recoge el modelo de contrato de adhesión que toda entidad que obtenga la condición de participante debe suscribir con la Sociedad de Sistemas, con el fin de que queden fijadas contractualmente las obligaciones y responsabilidades derivadas del ejercicio de la tarea que comparten.

c) Relación entidad participante-cliente

La llevanza del registro contable se completa con la llevanza por parte de las entidades participantes del registro de detalle integrado por las cuentas de valores de sus clientes (art. 31.2 RD 116/1992). A la obligación de llevar el registro central por parte de la Sociedad de Sistemas se corresponde el deber abstracto de cada entidad participante de llevar el registro de detalle de los valores de sus clientes, pero el nacimiento de la obligación de llevanza se condiciona a que existan clientes que le confíen el registro de sus valores. El sistema desconcentrado por el que ha optado el Gobierno permite a los terceros escoger libremente la entidad participante a la que confían el registro de sus valores. Los terceros suscriben con la entidad participante de su elección contratos de comisión que rigen las relaciones internas entre las partes.

La entidad participante no custodia, como depositaria, los valores de sus clientes. No hay una relación de depósito. Es una comisión que consiste en una tarea contable con ciertos rasgos “fiduciarios”, como negocio de confianza, en el que la entidad puede abusar de su posición de custodio del patrimonio mobiliario de su cliente.

La entidad queda encargada de anotar por cuenta y en interés del cliente las operaciones que afecten a sus valores. En la fecha de liquidación de la operación se abonarán los valores en la cuenta del adquirente. Asimismo, se inscribirán, mediante el correspondiente desglose en la cuenta, la constitución o transmisión de derechos reales.

La entidad encargada podrá recitificar los errores puramente materiales, una vez confrontado el documento original. Otras rectificaciones requieren previa resolución judicial (véase art. 23 RD 116/1992; solución distinta a la prevista para las rectificaciones al libro registro de acciones nominativas en el art. 55.4 LSA).

Administración de los valores anotados

En el sistema de la Ley, la separación entre la actividad registral y la de administración de valores no puede ser completa. La entidad encargada de la llevanza del registro realiza, en todo caso, por mandato legal, determinados actos de administración de los valores. De conformidad con el criterio del art. 308 del Código de comercio que se aplica por analogía en cuanto que regula la actividad de administración vinculada al depósito, la “custodia” de los valores anotados, si es que puede seguir hablándose de custodia, es siempre administrada. La Ley utiliza el sistema de llevanza del registro contable para facilitar el ejercicio de los derechos políticos y económicos derivados de los valores anotados.

a)   Derechos políticos

La Ley utiliza el sistema de llevanza del registro contable para informar al emisor de la identidad de sus accionistas, con el fin de facilitar el ejercicio de los derechos políticos.

El último apartado de la Disposición Adicional primera de la Ley de Sociedades Anónimas obliga a las entidades encargadas de la llevanza de los registros contables a «comunicar a la sociedad emisora los datos necesarios para la identificación de los accionistas». En su desarrollo, el art. 22 del Reglamento de anotaciones distingue, para las sociedades con acciones admitidas a negociación en bolsa, entre un procedimiento de cesión de la información general y otro especial, aplicable este último a aquellas sociedades cuyas acciones «habrían de ser nominativas en virtud de disposición legal». Los dos procedimientos utilizan la organización de la Sociedad de Sistemas para ceder al emisor la información recibida de las entidades participantes.

Mediante el procedimiento general la Sociedad de Sistemas cede al emisor, con ocasión de la celebración de una junta general, los datos necesarios para la identificación de los accionistas.

A su vez, las sociedades anónimas cuyas acciones habrían de ser nominativas por disposición legal disponen de un procedimiento especial de información que tiene su origen en la admisión de la representación de las acciones por medio de anotaciones en cuenta en los supuestos de nominatividad obligatoria. En este sentido, para hacer posible que estas sociedades cumplan las obligaciones derivadas de la nominatividad, como puedan ser las derivadas de la transparencia frente a la autoridad de vigilancia del sector, se exige a la Sociedad de Sistemas que incluya en sus normas de funcionamiento las previsiones necesarias para que todas las operaciones relativas a acciones de sociedades cuyos valores habrían de ser nominativos en virtud de disposición legal sean comunicadas a dichas sociedades. Precisamente, a esta previsión responde el art. 48 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Sociedad de Sistemas, desarrollado por la Circular núm. 5/1992, de 15 de julio, sobre requisitos técnicos y funcionales de emisoras de acciones que tendrían que ser nominativas.

b) Derechos económicos

En relación con el ejercicio de los derechos económicos, hay que comenzar por señalar que el titular de los valores debe contar, forzosamente, con la colaboración de la entidad encargada de la llevanza del registro contable. Los titulares de valores anotados ejercitan sus derechos patrimoniales, por ejemplo, el cobro de los dividendos de las acciones o de los intereses de las obligaciones, a través de la entidad encargada o con su asistencia, en una labor gestora que se añade a la actividad típica de llevanza del registro de anotaciones. Tratándose de valores bursátiles, la gestión del ejercicio de estos derechos corresponde a las entidades participantes, quienes cuentan, en sus relaciones con los emisores, con la colaboración de la Sociedad de Sistemas. Dicha Sociedad expide, de conformidad con el registro de cada entidad participante, certificados que legitiman a las entidades para el ejercicio de los derechos propios y de terceros ante el emisor. Las entidades participantes se interponen entre el emisor y el titular de los valores gestionando el cobro de los derechos de sus clientes en nombre propio y por cuenta ajena. Tras el cobro al emisor, las entidades participantes efectúan el abono a sus clientes.

Responsabilidad de la entidad encargada

La entidad encargada de la llevanza del registro contable de valores se somete a un severo régimen de responsabilidad por su actuación profesional. Es sujeto pasivo de la potestad sancionadora de la autoridad bursátil. La LMV tipifica determinadas conductas de la entidad encargada como constitutivas de infracciones a las normas de ordenación y disciplina del mercado. La expedición de más de un certificado para los mismos valores y para el ejercicio de los mismos derechos, así como la llevanza del registro con retraso, inexactitud u otra irregularidad constituye infracción muy grave [art. 99.f)]. La misma gravedad tiene el incumplimiento por las entidades gestoras o adheridas de las normas que regulan sus relaciones con el registro central [art. 99.g)].

Sin perjuicio de estas responsabilidades administrativas, conviene aquí preguntarse por la responsabilidad civil. La entidad encargada responde civilmente, en los términos recogidos en el párrafo final del art. 7 de la LMV, según el cual «la falta de práctica de las correspondientes inscripciones, las inexactitudes y retrasos en las mismas y, en general, la infracción de las reglas establecidas para la llevanza de los registros darán lugar a la responsabilidad de la entidad incumplidora, salvo culpa exclusiva del perjudicado, frente a quienes resulten perjudicados». Para que exista la responsabilidad de la entidad encargada es necesario que concurran los requisitos generales que rigen la responsabilidad civil, a saber, debe existir un comportamiento imputable a la entidad encargada que cause un daño. El criterio normal de imputación es la culpa, pero aquí nos movemos en un régimen profesional en el que la culpa como sistema de imputación deja paso a la mera relación de causalidad entre el comportamiento de la entidad encargada y el daño producido. La responsabilidad surge por la acción u omisión de la entidad encargada que suponga una infracción a la normativa contable y que cause daño. La Ley cita algunos de los comportamientos que pueden dar lugar a la responsabilidad de la entidad encargada: «la falta de práctica de las correspondientes inscripciones, las inexactitudes y retrasos en las mismas». La entidad encargada responde siempre del daño que cause por actos contrarios a las normas que rigen la llevanza del registro contable, salvo en caso de fuerza mayor, es decir, ante acontecimientos, externos al círculo de actuación de la entidad encargada, imprevisibles e inevitables.

La solución legal responde a la reciente evolución de la doctrina jurisprudencial en relación con la responsabilidad del empresario, que se orienta hacia soluciones objetivas, «demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo tecnológico y al principio de que ha de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero» (STS 5-II-1991).

La complejidad de la llevanza del registro contable de valores cotizados en bolsa, también se refleja en el régimen de responsabilidad de las entidades encargadas de la llevanza. Como hemos visto, bajo un único encargo, se ocultan varios contratos de mandato, siendo la responsabilidad, para cada mandatario, distinta y delimitada por las reglas imperativas que rigen la llevanza. La Sociedad de Sistemas y sus entidades participantes asumen la condición de comandatarios. La pluralidad de mandatarios está prevista en el art. 1.723 del Código civil, precisamente desde el ámbito que aquí interesa. Según este precepto, «la responsabilidad de dos o más mandatarios, aunque hayan sido instituidos simultáneamente, no es solidaria, si no se ha expresado así». En relación con la llevanza del registro contable, el segundo apartado del art. 27 del Reglamento de anotaciones, delimita la responsabilidad de la Sociedad de Sistemas derivada de su relación con las entidades participantes: «Sin perjuicio de las responsabilidades en que pueda incurrir [la Sociedad de Sistemas] por la falta de la debida diligencia en el ejercicio de sus funciones de control y vigilancia del sistema, responderá en todo caso de los perjuicios que le sean directamente imputables».

La Sociedad de Sistemas responde de la llevanza del registro central como cualquier otra entidad encargada, pero, además, tiene atribuidas funciones de control del sistema contable y responde de su adecuado ejercicio. Dicha Sociedad asume la responsabilidad por culpa in vigilando, en relación con la llevanza del registro de detalle por las entidades participantes.

En la medida de lo posible, la responsabilidad por daños se hará efectiva in natura, proporcionando al perjudicado los valores que debió haber recibido. En otro caso, será pecuniaria.

CRÉDITO DE MERCADO

Según el art. 63.2.c) de la LMV, constituye una actividad complementaria de los servicios de inversión la concesión de créditos o préstamos a inversores, para que puedan realizar una operación sobre instrumentos financieros, siempre que en dicha operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo. Deberá tratarse de una entidad participante de la Sociedad de Sistemas o, en otro caso, obtener el concurso de una entidad que lo sea. Se trata de una operación de mercado, gestionada por los organismos rectores de los mercados.

La comisión bursátil puede venir acompañada de la prestación de otro servicio financiero, en este caso de crédito. Nos estamos refiriendo al contrato de crédito al mercado, o “de mercado” si nos atenemos a la terminología que venimos utilizando, que consiste en el pacto entre el cliente y el intermediario por el cual el intermediario concede al cliente el crédito necesario para comprar (anticipando dinero) o vender (anticipando valores) en el mercado.

El crédito vinculado a las compraventas bursátiles al contado surge como mecanismo capaz de cumplir las funciones económicas de especulación en descubierto y de aumento de liquidez propias del mercado a plazo. Con el crédito al mercado se trata de hacer fluir la financiación bancaria hacia las operaciones del mercado de valores aumentando su liquidez. Es un mecanismo que permite vincular el mercado del crédito al mercado de valores. Las entidades de crédito pueden cumplir su función esencial concediendo crédito a aquellos clientes que deseen operar en bolsa sin contar previamente con la provisión necesaria. Una vez acordados con su cliente los términos de la operación transmitirán la orden de compraventa a un miembro del mercado para su ejecución.

El crédito vinculado a una compra o venta de valores no afecta a la perfección y ejecución de la compraventa. Ésta tiene lugar por el sistema de contratación y liquidación ordinario, el del mercado al contado a días, el cual no distingue entre tipos de órdenes por su vinculación, o no, a operaciones de crédito al mercado. No se trata de una operación a plazo en la que las partes pacten un diferimiento entre la perfección de la compraventa y su ejecución. Los valores se compran o venden en el mercado al contado, por lo que la negociación no se fracciona. La ejecución de las obligaciones derivadas de la compraventa se sirve de los valores o el dinero recibidos a crédito. Pero esta circunstancia pertenece a las relaciones internas entre el miembro del mercado y el cliente y no trascienden al mercado al contado que aplica en la ejecución de las compraventas a crédito los mismos procedimientos que los aplicados en las demás compraventas. El sistema de contratación del mercado al contado es autónomo al sistema de control de los créditos de mercado.

La vinculación de una orden bursátil a una operación de crédito afecta a la comisión bursátil. Al encargo inicial de comprar o vender valores en el mercado se añade otro encargo, el de conceder crédito. Crea una relación compleja que se rige por las reglas de la comisión bursátil y las aplicables a la operación de crédito al mercado. La concesión del crédito impone la constitución de unas garantías suplementarias. El Ministerio de Economía y Hacienda, expresamente habilitado por el Gobierno a estos efectos (DA 9.a RD 726/1989), las ha reglamentado mediante Orden de 25 de marzo de 1991, cuyo régimen requiere ser adaptado a la actual estructura del mercado bursátil. Las referencias al sistema de liquidación de las bolsas hay que entenderlas realizadas al SCLV. Se pueden otorgar créditos vinculados a compraventas bursátiles, extraordinarios, al margen del citado sistema, en el marco de la libertad contractual, sometidos a las reglas generales del Código de comercio y a meras exigencias de comunicación al mercado establecidas por las sociedades rectoras (véase STS 12-III-1998).

Las operaciones de crédito de mercado que suponen la venta en bolsa con recurso a un préstamo de valores se someten al régimen general establecido en el art. 36.7 de la LMV para el préstamo de mercado (véase capítulo 51).

Según el sistema reglamentado para el crédito de mercado, el intermediario concede un crédito en dinero o valores al cliente. El comisionista acreditante puede ser el miembro del mercado que va a realizar la compraventa u otra entidad de valores o de crédito. La entidad de crédito que recibe la orden de compra o de venta de uno de sus clientes para su transmisión al mercado puede ser la que, con base en la confianza que el cliente le merezca, conceda el crédito para realizar la operación. Los créditos vencen el último día hábil del mes corriente para las operaciones contratadas en la primera quincena del mismo y el último día hábil del mes próximo para las contratadas en la segunda quincena. Si bien pueden cancelarse a voluntad del acreditado antes del vencimiento. Se pueden prorrogar por un mes, aplazando la obligación de reembolsar el dinero o de entregar los valores recibidos a crédito.

os créditos otorgados se deben destinar necesariamente a realizar operaciones bursátiles de compra o venta sobre los valores que, previa comunicación a la CNMV, determinen las sociedades rectoras. El importe efectivo de las compraventas realizadas a crédito debe alcanzar el equivalente en euros a 200.000 pesetas. Le corresponde al acreditado designar el miembro del mercado al que se encomienda ejecutar la compraventa.

El crédito de mercado es un crédito garantizado. Los acreditados deben aportar las garantías fijadas por las sociedades rectoras, que no podrán ser inferiores a las que determine con carácter general la CNMV. Los valores adquiridos y el importe recibido de una compraventa realizada con recurso a un crédito de mercado deben quedar depositados hasta que se produzca la liquidación del crédito, entregándose a cambio el correspondiente recibo.

El comprador a crédito debe entregar al miembro que efectuó la operación de contado orden irrevocable de venta de los valores adquiridos a crédito, con entrega del importe de la operación a la entidad que otorgó el crédito. El vendedor a crédito debe entregar al miembro que efectuó la operación de contado orden irrevocable de compra de los valores vendidos a crédito, con entrega de los mismos a la entidad que concedió el crédito. La entidad que concedió el crédito podrá ejecutar estas órdenes cuando el acreditado incumpla las obligaciones resultantes de la liquidación de su posición, o no actualice las garantías.

Semanalmente las entidades que ofrezcan esta modalidad de crédito deben fijar las condiciones que aplicarán a estas operaciones para su publicación en los boletines de cotización de las bolsas. La CNMV puede fijar límites generales al volumen de operaciones de crédito que pueden otorgar las entidades o a las condiciones en que dichas operaciones se practiquen, atendiendo a las circunstancias del mercado.

BIBLIOGRAFÍA

BERCOVITZ ÁLVAREZ, R.: «La responsabilidad de los analistas de inversiones», RDBB, núm. 86, 2002, pp. 7-54. BROSETA, M.: «Problemática jurídica de la custodia, compensación y administración de valores a través de una entidad de depósito», en AAVV: Coloquio de Derecho bursátil, Bilbao, 1977, pp. 109-119. DE JUGLAR, M., e IPPOLITO, B.: Banques et Bourses, en Traité de Droit Commercial, VII, 3.a ed. (por L. M. MARTÍN), Paris, 1991, pp. 595-608. ENDEMAÑO, J. M.: Las operaciones bursátiles a crédito en las Bolsas españolas, Madrid, 1993. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J.: «El Convenio de La Haya sobre la Ley aplicable a ciertos derechos sobre valores depositados en un intermediario», RDBB, núm. 90, 2003, pp. 163-189. GARRIGUES, J.: Contratos bancarios, 2.a ed. (rev. por S. MOLL), Madrid, 1975, pp. 391-442. GAVALDA, Chr., y STOUFFLET, J.: Droit bancaire, Paris, 1992, pp. 379-386. KIRCHNER BALIU, P.: «El registro contable de valores», en Instituciones del Mercado Financiero, VIII, pp. 5301-5337. LATELLA, D.: «El sistema estadounidense de circulación de las investment securities en la disciplina del art. 8 del Uniform Comercial Code», RDBB, núm. 94, abril-junio de 2004, pp. 43-86. LÓPEZ SANTANA, N.: El contrato bancario de administración de valores, Sevilla, 2002. MESSINEO, F.: Operaciones de bolsa y banca, traducción de R. Gay de Montellá, Barcelona, 1957, pp. 249-297. MOLLE, G.: I contratti bancari, 4.a ed., Milano, 1981, pp. 751-781. PAZ-ARES, C., y GARCIMARTÍN, F.: «Conflictos de leyes y garantías sobre valores anotados en intermediarios financieros», RDM, núm. 238, 2000, pp. 1479-1517. RECALDE, A.: voz «Depósito administrado de valores (depósito abierto de valores)», Enciclopedia Jurídica Básica, II, pp. 2135-2137. RIPERT, G., y ROBLOT, R.: Droit commercial, II, 11.a ed., Paris, 1988, pp. 448-452. RIVES-LANGE, J. L., y CONTAMINE-RAYNAUD, M.: Droit bancaire, 6.a ed., Paris, 1995, pp. 760-776. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, I.: El contrato bancario de administración de valores anotados en cuenta, Madrid, 2004; «Un análisis crítico acerca de la pretendida unificación de la llevanza del registro contable y la administración conservativa de valores anotados», RDM, núm. 255, 2005, pp. 143-184. SÁNCHEZ CALERO, F.: Instituciones de Derecho mercantil, II, 17.a ed., Madrid, pp. 341-343. SCHWARCZ, St. L.: «Intermediary risk in a global economy», Duke Law Journal, abril de 2001, pp. 1541-1607. TAPIA HERMIDA, A. J.: «Los contratos bancarios de depósito, administración, llevanza del registro contable y gestión de valores», en Instituciones del Mercado Financiero, III, pp. 1305-1379. VAN RYN, J., y HEENEN, J.: Principes de Droit commercial, IV, Bruxelles, 1988, pp. 551-555.

Licencia

Derecho del Mercado Financiero Copyright © por Fernando Zunzunegui Pastor. Todos los derechos reservados.

Compartir este libro

Sugerencias/Erratas

Los comentarios están cerrados.