29 Regimen Sancionador

NOCIONES GENERALES

Naturaleza y régimen jurídico

Los estatutos profesionales de las diversas categorías de entidades financieras se completan con un régimen sancionador común de carácter administrativo. Ante la dificultad de elaborar una ordenación general del mercado financiero se ha optado por armonizar progresivamente la conducta de las diversas entidades que operan en el mercado financiero sometiéndolas a un régimen sancionador que responde a unos mismos principios. La eficacia de la ordenación del mercado financiero depende de la existencia de este régimen sancionador de las infracciones que garantiza mediante coerción su correcto cumplimiento. En banca, el título primero de la LDIEC establece un régimen sancionador común a todas las entidades de crédito de difícil aplicación al existir todavía una cierta diversidad entre las normas que regulan las distintas categorías de entidades de crédito: bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito o entidades de dinero electrónico. En materia de servicios de inversión, el título octavo de la LMV somete a un mismo régimen sancionador a las empresas de servicios de inversión y a las restantes personas que puedan verse afectadas por sus normas: organismos rectores del mercado, emisores de valores y entidades de crédito que presten servicios de inversión. Respecto a la inversión colectiva, el régimen sancionador se recoge en el Capítulo IV del Título VI de la LIIC, estando coordinada su aplicación en relación con la disciplina del mercado de valores. Cuando de la comisión de una infracción prevista en la LIIC se derive necesariamente la comisión de otra contemplada en la LMV, se impondrá únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. En el caso de que las infracciones tengan la misma gravedad, se impondrán las sanciones previstas en la LIIC.

Las normas que integran este régimen sancionador tienen por supuesto naturaleza administrativa. No son normas de Derecho privado de las que puedan derivarse incumplimientos contractuales. Hay separación de jurisdicciones. La autoridad financiera tiene poder para aplicar las normas administrativas que integran la ordenación del mercado y para sancionar las infracciones. Pero en el expediente sancionador no podrán examinarse las cuestiones civiles o mercantiles que suscite el incumplimiento (véase art. 5.III LCC).

Es un régimen sancionador de autoprotección en el que la autoridad financiera ejerce su potestad disciplinaria con el fin de restaurar el orden financiero perturbado. Su objetivo es garantizar el correcto funcionamiento del mercado financiero.

Es muy dudoso que la relación entre la Administración y las entidades financieras pueda considerarse como de sujeción especial (véase STS, 3.a, 3-V-1993 FD 3.o). Sin embargo, parte de la doctrina considera que la LMV parte de la existencia de una relación de sujeción especial entre la CNMV y los sujetos pasivos de sus facultades de supervisión. Según esta posición, se trataría de sanciones disciplinarias que la Administración impone a personas en relación de sujeción especial por infracciones cometidas a la normación interna por la que se rige dicha relación que han asumido mediante el trámite de la autorización. Pero hay supuestos de aplicación del régimen sancionador a sujetos que ni son entidades financieras, ni altos cargos de las mismas que, por tanto, no se encuentran en una relación especial de sujeción con la Administración. Así, de las infracciones por insuficiencia de recursos propios del grupo consolidado responde la entidad dominante y de la infracción a la normativa que regula la adquisición de participaciones en entidades de crédito responde el infractor, aunque ni la una ni el otro sean entidades financieras (cfr. art. 16 LDIEC). Se aplican las sanciones aunque el infractor no sea una entidad que haya asumido mediante el trámite de la autorización la normación interna del sector. Así sucede también cuando se sanciona a un inversor por abuso de información privilegiada. En cualquier caso, «es muy dudoso que la relación entre la Administración y las entidades de crédito pueda considerarse como de sujeción especial con apoyo en el art. 149.1.11.a de la Constitución, que se limita a establecer la competencia exclusiva del Estado en la regulación de las bases de crédito, banca y seguros» (STS, 3.a, 3-V-1993).

El ejercicio de la potestad sancionadora en el mercado financiero es independiente de la eventual concurrencia de delitos o faltas de naturaleza penal, según el art. 96 de la LMV, que consagra en este ámbito el principio de non bis in idem. Cuando se esté tramitando un proceso penal por los mismos hechos o por otros cuya separación de los sancionables sea racionalmente imposible, el procedimiento debe quedar suspendido respecto de los mismos hasta que recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial (véase STS, 3.a, 9-XII-2003).

Unos mismos hechos puedan dar lugar a la imposición de dos tipos de sanciones: una penal y otra administrativa. La doble sanción se admite cuando se acredita la existencia de distinto bien jurídico protegido (véase STC 234/1991). Pero el hecho de que ambas sanciones sean entre sí independientes, no significa que los dos procedimientos puedan desarrollarse simultáneamente. Por esta razón, el art. 96 de la LMV suspende el expediente administrativo hasta que recaiga resolución firme en el orden penal. Si bien el Tribunal Supremo ha considerado que la no paralización del procedimiento administrativo sancionador una vez que se haya dado traslado del expediente al Ministerio Fiscal no constituye vulneración del principio de non bis in idem (Sent. 17-XI-1993). La vulneración del principio se produce cuando la Administración, habiendo llegado el procedimiento a la fase de decisión, no acuerda la paralización del procedimiento a resultas del proceso penal (véase SAN 15-XII-2000). Reanudado el expediente, la resolución que se dicte debe respetar la apreciación de los hechos que contenga el pronunciamiento judicial.

La doctrina interpreta que la suspensión del procedimiento administrativo procede cuando la autoridad financiera considere la posible existencia de conductas delictivas, pero no la admite ante procesos judiciales que no tengan naturaleza penal, como cuando nos encontramos ante procedimientos sancionadores afectados por procedimientos concursales.

Sujetos pasivos

Las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión españolas que infrinjan las normas de ordenación del mercado financiero incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable. También son sujetos pasivos del procedimiento sancionador las entidades extranjeras que presten servicios financieros en España, los organismos rectores de los mercados, los emisores de valores y las restantes personas que puedan verse afectadas por las normas de ordenación y disciplina del mercado financiero. Se trata de una amplia definición del sujeto pasivo del régimen sancionador de la ordenación del mercado que comprende incluso a los clientes de las entidades financieras e inversores que actúan en el mercado de valores.

La responsabilidad se extiende a quienes «ostenten cargos de administración o dirección» en las entidades infractoras (art. 1.4 LDIEC; 95 inicial LMV). A estos altos cargos les alcanza la responsabilidad cuando les sea imputable la infracción por haber actuado con dolo o negligencia (véanse arts. 15 LDIEC, 105 y 106 LMV). Con la extensión a los gestores de la responsabilidad por el ejercicio ilícito de la actividad se trata de aumentar el efecto disuasorio del régimen sancionador. De este modo se completa el estatuto de los administradores y directores de las entidades financieras: además de ser honorables, tener experiencia suficiente que demuestre su aptitud, y actuar con independencia, se someten en el ejercicio de su labor a la vigilancia de la autoridad pública y, en caso de cometer infracciones, serán objeto de sanción administrativa.

A estos efectos, existe la presunción legal de la responsabilidad de los miembros del consejo de administración, quienes responden salvo que demuestren su ausencia justificada en la reunión en la que se adoptó el acuerdo que determinó la infracción o haber salvado su voto o votado en contra del mismo (art. 15 LDIEC; 98 LMV, que remite al anterior). Estando plenamente probados los hechos que afectan al administrador de una entidad de bancaria, «no es posible acoger como eximentes de su responsabilidad las alegaciones de desconocimiento de los hechos, pues, cuanto menos, su conducta omisiva debe calificarse de dolosa y negligente» (STS, 3.a, 7-IV-1999). Los componentes del supremo órgano gestor de una entidad bancaria «no pueden alegar ignorancia en el cumplimiento de obligaciones que les vienen impuestas legalmente, máxime si se tienen presentes los especiales requisitos de experiencia y conocimiento profesional que deben poseer» (STS, 3.a, 4-V-1999). Aunque la simple pertenencia al consejo de administración puede generar responsabilidad para sus miembros cuando los hechos infractores se tomen por dicho órgano colegiado, no será así «cuando tales actos ilegales son adoptados por otros órganos directivos, sin la participación de aquel consejo» (STS, 3.a, 8-II-1999).

INFRACCIONES

Son calificadas de “infracciones” los incumplimientos a las normas de ordenación y disciplina del mercado financiero. Entendido el término “ordenación y disciplina” en su más amplio sentido, con inclusión de la actuación reglamentaria de la autoridad financiera, ya sea el Banco de España o la CNMV, a través de circulares. La ordenación jurídica del mercado financiero impone una adaptación permanente a la evolución de la vida financiera, también en el momento de exigir el cumplimiento de la normativa, aplicando el régimen sancionador a las infracciones que consistan en el incumplimiento de preceptos contenidos en meras circulares. Se busca dotar de la suficiente eficacia a la disciplina del mercado financiero, afectando en la menor medida posible a la seguridad jurídica. La jurisprudencia constitucional permite completar el ilícito administrativo cuyo contenido esencial recoja la ley con el supuesto de hecho completo recogido en el desarrollo reglamentario (SSTC 27-III-1987; 4-V-1990). Se admite, pues, que la norma legal verifique una tipificación indirecta del ilícito administrativo, remitiéndose a otra norma diferente, pero siempre que la regla que configura las obligaciones y prohibiciones sancionables contenga una referencia expresa al precepto legal en cuya virtud aquellos imperativos serán, caso de contravención, calificados como infracción y, en cuanto tales, sancionables (STC 341/1993; STS 14-XI-1997).

Las circulares del Banco de España y de la CNMV no pueden exigir a los administrados algo distinto de lo que la ley establece, si bien, sean o no válidas, excluyen la culpabilidad de aquel que se comporta conforme a sus dictados (véase STS, 3.a, 3-III-2003).

Según reiterada y constante doctrina jurisprudencial, el matiz distintivo entre el principio de tipicidad del Derecho administrativo sancionador, respecto del que rige en Derecho penal, cabría encontrarlo en la atenuación del rigor de la legalidad, para permitir un mayor grado de posible colaboración del reglamento en la concreción de tipos de infracción y sanción, pero no exento de críticas, pues «resulta inaceptable que en cuanto al rigor de la predeterminación, puedan hacerse concesiones para otorgar a la Administración márgenes de arbitrio superiores incluso a los que se conceden a los órganos judiciales cuando una y otro ejercen una función punitiva» (STS 29-I-1992). Por esta razón, resulta muy discutible que se pueda sancionar administrativamente a quien incumple meras circulares de los organismos rectores de los mercados de valores, como las aprobadas por las bolsas o por la Sociedad de Sistemas.

Las infracciones se tipifican por su gravedad, distinguiendo entre muy graves, graves y leves (arts. 3 LDIEC, 99-101 LMV y 79-82 LIIC). La ley tipifica, en una amplísima enumeración, las conductas que constituyen infracciones cualificadas por su gravedad. Estas conductas responden a concretos incumplimientos de la ordenación financiera y las principales han sido comentadas al hacer referencia a los preceptos cuya aplicación protegen. También recoge la ley algunas reglas de carácter general útiles para determinar la gravedad de la infracción, que, en algún caso, pueden contrastar con el principio que exige la tipificación legal de las infracciones administrativas. Unas sirven para determinar tipos de infracciones muy graves:

  • Se considera infracción muy grave la realización de actos fraudulentos o la utilización de personas interpuestas con la finalidad de conseguir un resultado cuya obtención directa implicaría la comisión de al menos una infracción grave [art. 4.k) LDIEC; 99.s) LMV].
  • También se considera infracción muy grave la infracción grave cuando durante los cinco años anteriores hubiera sido impuesta a la entidad financiera sanción firme por el mismo tipo de infracción [art. 4.m) LDIEC; 99.z) LMV; 80.u) LIIC].
  • En banca, se considera infracción muy grave la realización de actos prohibidos por normas de rango de ley o con incumplimiento de los requisitos establecidos, salvo que sea meramente ocasional o aislado [art. 4.e) LDIEC].
  •  En inversión colectiva, se considera infracción muy grave la realización de actuaciones u operaciones prohibidas por normas con rango de ley, salvo que tenga un carácter meramente ocasional o aislado.

Otras reglas generales permiten determinar tipos de infracciones graves:

  • Se considera grave la infracción leve cuando en los dos años anteriores a su comisión hubiera sido impuesta a la entidad financiera sanción firme por el mismo tipo de infracción [art. 5.q) LDIEC, 100.q) LMV y 81.l) LIIC].
  • En banca, tienen la consideración de infracciones graves:

— La realización de actos u operaciones sin autorización cuando ésta sea preceptiva, sin observar las condiciones básicas de la misma, u obtenerla por medio de declaraciones falsas o por otro medio irregular, salvo en los casos en que ello suponga la comisión de una infracción muy grave [arts. 5.a) LDIEC].

— La realización ocasional o aislada de actos prohibidos por normas de rango de ley o con incumplimiento de los requisitos establecidos en las mismas [art. 5.d) LDIEC].

— La realización de actos fraudulentos o la utilización de personas interpuestas con la finalidad de conseguir un resultado contrario a las normas de ordenación y disciplina, siempre que tal conducta no sea considerada una infracción muy grave [art. 5.o) LDIEC].

  • En inversión colectiva, tiene la consideración de infracción grave la realización de actuaciones u operaciones prohibidas por normas reglamentarias, salvo que tenga un carácter meramente ocasional o aislado.

Toda infracción de la ordenación del mercado financiero que no revista gravedad se considera leve (arts. 6 LDIEC y 101 LMV).

El art. 7 de la LDIEC fija los plazos de prescripción de las infracciones a la ordenación bancaria, plazos que resultan también aplicables a las infracciones a la ordenación del mercado de valores por la remisión contenida en el art. 98 de la Ley que regula este mercado. Plazos que coinciden con los establecidos en el art. 83 de la LIIC. Las infracciones cualificadas por su gravedad prescriben a los cinco años y las leves a los dos, contados a partir de la fecha de su comisión. El plazo de prescripción se interrumpe al iniciarse el procedimiento sancionador. Si bien inicia de nuevo su cómputo cuando el expediente permanece paralizado durante seis meses por causa no imputable a los presuntos infractores (tres meses en caso de expedientes por incumplimientos de la normativa sobre inversión colectiva).

PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

El procedimiento sancionador en materia del mercado financiero se rige por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrollado por el procedimiento aplicable a los sujetos que actúan en el mercado financiero aprobado por Decreto de 3 de diciembre de 1993 y por el procedimiento general aprobado por Decreto de 4 de agosto del aquel año, con las especialidades resultantes de los arts. 19 al 27 de la LDIEC, en el art. 98 de la LMV, que remite a los arts. 21 al 24 de la LDIEC, y en el art. 93 de la LIIC, que también remite a la LDIEC .

En el art. 97 de la LMV se establece expresamente que la competencia para la instrucción de expedientes sancionadores corresponde a la CNMV, que la imposición de sanciones por infracciones graves y leves corresponde a esta misma autoridad y que la de las sanciones por infracciones muy graves corresponde al Ministerio de Economía y Hacienda a propuesta de la CNMV previo informe de su Comité Consultivo, salvo la de revocación de la autorización que se atribuye al Consejo de Ministros. En términos similares se expresa el art. 92 de la LIIC.

Esta remisión, y el posterior desarrollo reglamentario realizado por el Decreto de 3 de diciembre de 1993, han unificado el procedimiento sancionador aplicable a las entidades financieras.

La instrucción de expedientes por infracciones a la ordenación bancaria corresponde a la comisión ejecutiva del Banco de España (art. 16.7 LDIEC, en relación con el art. 23 LABE). El procedimiento lo incoa este órgano, con nombramiento de instructor y, en su caso, secretario. Si la complejidad del expediente así lo aconseja puede nombrar instructores adjuntos que actúen bajo la dirección del principal. El instructor debe ordenar la práctica de cuantas pruebas y actuaciones conduzcan al esclarecimiento de los hechos y a determinar responsabilidades, y, a la vista de estas actuaciones debe formular un pliego de cargos, que debe ser notificado a los interesados, quienes disponen de un plazo de ocho días para contestar. Una vez contestado el pliego de cargos, el instructor puede acordar la práctica de las pruebas adicionales que estime necesarias.

La propuesta de resolución, con todo lo actuado, se debe remitir a la comisión ejecutiva del Banco de España para que resuelva sobre la sanción aplicable o, en caso de infracción muy grave, la traslade al consejo de gobierno del Banco, órgano competente para elevar al ministro de Economía y Hacienda las propuestas de sanciones para estas infracciones [art. 21.j) LABE]. Este Ministerio tiene la competencia sobre las sanciones muy graves. Si bien, cuando se trate de decidir sobre la revocación de la autorización para el ejercicio de la actividad, debe dar traslado de la propuesta al Consejo de Ministros, a quien corresponde su imposición (art. 18 LDIEC). Antes de proponer la revocación de la autorización de una sucursal de una entidad de crédito con sede social en otro Estado miembro de la Unión Europea, debe consultar a la autoridad de origen sobre la adopción de la medida.

Excepcionalmente, la autoridad financiera, el Banco de España o la CNMV puede adoptar medidas cautelares para conseguir la inmediata restauración del orden financiero perturbado. Concretamente, puede disponer la “suspensión provisional” durante un plazo de hasta seis meses de los administradores o directores que aparezcan como presuntos responsables de infracciones muy graves, siempre que ello resulte aconsejable para la protección del mercado financiero o de los intereses económicos afectados (arts. 17 y 24 LDIEC; aplicables al mercado de valores por remisión del art. 98 LMV). Cuando la continuidad de la empresa así lo exija, en estos supuestos de suspensión cautelar, la autoridad financiera puede nombrar administradores provisionales, en sustitución de los suspendidos, quienes ejercerán sus funciones hasta el cese de la medida o, en su caso, cuando tomen posesión los administradores que la propia entidad financiera debe inmediatamente nombrar.

SANCIONES

En el sistema de la ley se enumeran las sanciones aplicables a cada categoría de infracciones.

Las sanciones graves y muy graves a la ordenación del mercado de valores se publican en el Boletín Oficial del Estado, una vez adquieren firmeza en la vía administrativa (arts. 105.II y 106, final, LMV; 94.3 LIIC). Se trata de un régimen administrativo especial que debe tener en cuenta cuál es el bien jurídico protegido: la transparencia como tutela del inversor, pero también la estabilidad y el buen funcionamiento del sistema. En materia financiera la publicación de las sanciones puede afectar a la confianza del público en la entidad afectada por la sanción e incluso afectar al resto de las entidades financieras. Se trata de un efecto no querido que debe ser valorado tanto al aplicar las normas que rigen la disciplina en el mercado como al sancionar las infracciones. Recordemos que con el régimen sancionador se protege la estabilidad del sistema financiero. Una sanción administrativa puede alentar la retirada de depósitos o el traspaso de valores y agravar el desequilibrio patrimonial en el que se encuentre determinada entidad precipitando su insolvencia y creando el riesgo de que la desconfianza se generalice al conjunto del sistema.

Sanciones por la comisión de infracciones muy graves

Las infracciones muy graves se sancionan en banca con una o más de las siguientes sanciones: multa por importe de hasta el 1 por 100 de sus recursos propios o hasta 300.000 euros si aquel porcentaje fuera inferior a esta cifra, revocación de la autorización de la entidad o amonestación pública con publicación en el BOE (art. 9 LDIEC).

Además, a los gestores responsables de la infracción se les puede sancionar con multa, por importe no superior a 150.000 euros, suspensión del cargo por plazo no superior a tres años, separación del cargo con inhabilitación para ejercer altos cargos en la misma entidad de crédito por un plazo máximo de cinco años, o inhabilitación para ejercer altos cargos en el sector financiero, por plazo no superior a diez años. A la sanción de separación o inhabilitación se le puede acumular la sanción de multa (art. 12 LDIEC).

La revocación de la autorización supone la cancelación de la inscripción en el Registro especial del Banco de España y su anotación en el Registro Mercantil (art. 326.1.4.o RRM). Desde su notificación, la entidad debe cesar en el ejercicio de la actividad bancaria. La revocación lleva implícita la disolución de la entidad y la apertura de la liquidación. Esta liquidación se regirá por las reglas generales, salvo el ejercicio de las funciones de los liquidadores, que corresponde al Fondo de garantía de depósitos.

En el mercado de valores las infracciones muy graves se sancionan, en los términos recogidos en el art. 102 de la LMV, con una o más de las siguientes sanciones:

— Multa del tanto al quíntuplo del beneficio obtenido (o, en caso de que no resulte aplicable este criterio, la mayor de las siguientes cantidades: el 5 por 100 de los recursos propios de la entidad infractora, el 5 por 100 de los fondos utilizados en la infracción, o el equivalente en euros a 50 millones de pesetas).

— Suspensión o limitación de actividades por un plazo no superior a cinco años.

— Suspensión de la condición de miembro por un plazo no superior a cinco años.

— Revocación de la autorización para operar en el mercado.

— Amonestación pública, de descrédito del infractor, afectando a su reputación en el mercado.

— Separación del alto cargo que ocupe el infractor, con inhabilitación para ejercer altos cargos en la misma entidad por un plazo no superior a cinco años.

— Separación del alto cargo que ocupe el infractor en cualquier entidad financiera, con inhabilitación para ejercer altos cargos en cualquier otra entidad financiera de la misma naturaleza por un plazo no superior a diez años.

Además podrá imponerse al alto cargo responsable de la infracción multa (de la mayor de las siguientes cifras: 5 por 100 de los fondos utilizados en la infracción o el equivalente en euros a 50 millones de pesetas), suspensión en el ejercicio del cargo de hasta tres años, separación del cargo con inhabilitación para ejercer altos cargos en la misma entidad por un plazo no superior a cinco años o separación del cargo con inhabilitación para ejercer altos cargos en cualquier otra entidad financiera de igual naturaleza por un plazo no superior a diez años en los términos descritos en el art. 105 de la Ley.

Sanciones por la comisión de infracciones  graves y leves

Las infracciones graves en banca se sancionan con una o más de las siguientes sanciones: multa por importe de hasta el medio por 100 de sus recursos propios, o hasta 150.000 euros si aquel porcentaje fuera inferior a esta cifra o amonestación pública. Cuando se trate de falta de cobertura del coeficiente de caja o de las inversiones obligatorias la sanción puede consistir en la constitución, mientras dure el incumplimiento, de depósitos compensatorios no remunerados equivalentes al déficit.

Al gestor responsable de la infracción grave se le puede sancionar con amonestación privada, amonestación pública, multa por importe no superior a 90.000 euros, suspensión en el cargo por plazo no superior a un año o inhabilitación para ejercer altos cargos en el sector financiero, por plazo no superior a un año. A la sanción de inhabilitación se le puede acumular la sanción de multa.

En el mercado de valores las infracciones graves se sancionan en los términos recogidos en el art. 103 de la Ley, con una o más de las siguientes sanciones:

— Amonestación pública, de descrédito del infractor, afectando a su reputación en el mercado.

— Multa de hasta el beneficio obtenido (o, en caso de que no resulte aplicable este criterio, la mayor de las siguientes cantidades: el 2 por 100 de los recursos propios de la entidad infractora, el 2 por 100 de los fondos utilizados en la infracción, o el equivalente en euros a 25 millones de pesetas).

— Suspensión o limitación de actividades durante un plazo no superior al año.

— Suspensión de la condición de miembro durante un plazo no superior al año.

— Suspensión por un plazo no superior a un año en el ejercicio de todo cargo en la entidad en la que haya cometido la infracción.

Además podrá imponerse al alto cargo responsable de la infracción amonestación pública, multa (de la mayor de las siguientes cifras: 2 por 100 de los fondos utilizados en la infracción o el equivalente en euros a 25 millones de pesetas) o suspensión en el ejercicio de todo cargo directivo en la entidad por plazo no superior a un año en los términos prescritos en el art. 106 de la LMV.

Las infracciones leves se sancionan con amonestación privada o multa por importe no superior a 60.000 euros en banca o del equivalente en euros a 5 millones de pesetas en el mercado de valores.

Las sanciones de suspensión, separación o separación con inhabilitación, impuestas a los altos cargos de las entidades financieras, deben ser objeto de inscripción en la hoja abierta a tales entidades en el Registro Mercantil, con expresión de la duración de la sanción (art. 326.1.3.o RRM).

Criterios de determinación de las sanciones

El art. 14 de la LDIEC recoge los criterios para decidir entre las diversas sanciones aplicables a una misma infracción, cuya aplicación se extiende al régimen sancionador del mercado de valores por lo dispuesto en el art. 98 de la LMV. Estos criterios sirven para determinar, entre las sanciones tipificadas, la aplicable a una infracción concreta. El art. 88 de la LIIC recoge en líneas generales criterios análogos.

Se debe elegir la sanción que mejor defienda el correcto funcionamiento del mercado financiero. No se trata de una decisión discrecional, pues los conceptos jurídicos indeterminados utilizados al enunciar los diversos criterios deben ser interpretados y aplicados en defensa del interés general protegido.

Para determinar la sanción se debe tener en cuenta si ha habido lesión o puesta en peligro de la estabilidad financiera. A tal efecto, considerando la importancia económica de la entidad, se debe valorar la gravedad de la situación creada o, en su caso, el perjuicio causado. También se debe apreciar la conducta anterior de la entidad en relación con el cumplimiento de la ordenación financiera, atendiendo a las sanciones firmes que le hayan sido impuestas en los cinco años anteriores a la infracción y, una vez cometida la infracción, la circunstancia de que la entidad haya procedido a subsanarla. Se valora la actitud tendente a restaurar el orden financiero perturbado con independencia de que se logre el objetivo perseguido; por ejemplo, en caso de insuficiencia de recursos propios, se debe apreciar la dificultad objetiva que puede haber concurrido para alcanzar o mantener el nivel legalmente exigido.

En relación con la determinación de la sanción aplicable al alto cargo se deben tener en cuenta los actos de indisciplina financiera que haya cometido en los cinco años anteriores a la infracción y el grado de responsabilidad que le corresponda en base al ámbito del poder de representación que ostente.

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