2 Precedentes históricos

PERIODIFICACIÓN

 En sus orígenes históricos, banca y bolsa nacen como instituciones vinculadas al cumplimiento de funciones bien distintas. El origen de la banca se sitúa cercano al comercio del dinero, frente al de la bolsa, que surge vinculado al auxilio y fomento del comercio. Esta diversidad no será obstáculo para que la evolución histórica convierta estas dos instituciones económicas en piezas de un mismo mercado financiero.

Desde el origen de la ordenación financiera moderna en España, que no se remonta más allá de la primera codificación, se distinguen dos períodos legislativos: el monetario y el crediticio, caracterizados respectivamente por la defensa de la moneda y el gobierno del crédito. El período monetario se inicia con la entrada en vigor del Código de comercio de 1829 y finaliza con la concesión del monopolio de emisión de billetes al Banco de España en 1874, y el período crediticio se prolonga desde esa fecha hasta el inicio del período concurrencial que da origen al Derecho del mercado financiero. La reforma financiera que tiene lugar en España a partir del año 1986, con la incorporación del Derecho de la Comunidad Europea y la aprobación de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y de la Ley del Mercado de Valores da origen al Derecho del mercado financiero. El Derecho bancario y bursátil tradicional, sometido a las exigencias de la política económica y a las necesidades de la financiación del Estado, da paso a un nuevo Derecho que confía en el mercado como mecanismo eficiente de asignación del ahorro a la inversión.

PERÍODO MONETARIO

En el período monetario, la ordenación financiera se vincula estrechamente a la defensa de los billetes a la vista al portador como moneda fiduciaria. Durante este período se organizan y disciplinan bancos de emisión, titulares de los billetes de circulación y entidades de financiación, bajo la denominación de sociedades de crédito, privadas de la facultad de creación de moneda fiduciaria. Paralelamente asistimos a la aparición de la Bolsa en Madrid como un instrumento más al servicio de la negociación de la Deuda pública. En España las bolsas de comercio tienen como precedente las casas de contratación o lonjas. La primera que se conoce es la de Valencia, creada en 1283, con el carácter todavía de consulado (Enciclopedia de ARRAZOLA). Se tiene noticia de la reunión en el año 1401 de la Lonja de Barcelona con presencia de representantes de las de Valencia, Mallorca y Perpiñán. A mediados del siglo XV se crean las casas de contratación de Burgos y Bilbao. En Sevilla se establece en 1503 para servir de auxiliar al comercio con las Indias y en 1551 se crea la de Zaragoza. El mandato de Felipe IV, en 1632, de crear la de Madrid no llegó a cumplirse.

Los bancos de emisión surgieron vinculados a las necesidades financieras del Estado. El Banco de San Carlos, erigido por la Real Cédula de 2 de junio de 1782, prestó los servicios de reducción de Vales reales y de ejecución de las obligaciones del Real Giro en el extranjero. El Banco Español de San Fernando, creado por Real Cédula de 12 de julio de 1829, continuó la labor de colaboración con las finanzas públicas iniciada por su predecesor. Podía llegar a convenios con organismos de la Administración para la prestación de servicios o la concesión de ayudas financieras.

Eran sociedades anónimas privilegiadas con la facultad de emisión que debían presentar sus estatutos a la aprobación del monarca antes de dar inicio a sus operaciones (art. 411 Ccom. 1829). Nacieron orientados a la emisión y puesta en circulación de sus billetes y no consideraron los depósitos en dinero del público como posible fuente de recursos (véanse el Decreto de 25 de enero de 1844, que erigió el Banco de Isabel II y aprobó sus estatutos; el de 1 de mayo de 1844, que autorizó la creación del Banco de Barcelona y aprobó sus estatutos; el de 25 de diciembre de 1846, que autorizó la creación del Banco de Cádiz; el de 10 de enero de 1847, que aprobó sus estatutos, y el de 25 de febrero de 1847, que reunió el Banco de Isabel II con el Español de San Fernando). La disciplina de la emisión se orienta entonces a garantizar la liquidabilidad de los billetes, a través de la exigencia de un encaje metálico y de un patrimonio suficiente, dando lugar a la aparición de un estatuto profesional basado en la liquidez y solvencia de los bancos de emisión.

El Código de comercio de 1829 menciona en los arts. 69 y 115 a las bolsas pero sin ofrecer una regulación de la Institución. La creada en Madrid por el Real Decreto de 14 de octubre de 1809 se limitó a cotizar Vales Reales y otros efectos públicos desde el 11 de febrero al 21 de diciembre de 1811, tras haberse dotado de un reglamento para la policía de la bolsa el 20 de julio de 1810.

La Bolsa de Madrid se establece definitivamente por Decreto de 10 de septiembre de 1831. Nacida al servicio de la negociación de la Deuda pública, exige la participación forzosa de los agentes en las negociaciones y goza del privilegio de la irreivindicabilidad de los valores adquiridos en el mercado.

En 1834 se funda, con el fin de hacer productivo el pequeño ahorro, la primera caja de ahorros, en Jerez de la Frontera. La de Madrid, aprobada por Real Decreto de 25 de octubre de 1838, servirá de impulso para la fundación de otras en el resto del territorio nacional a iniciativa de sociedades económicas, gobernadores civiles, ayuntamientos o de la Iglesia, vinculadas en muchos casos a los Montes de Piedad, que concedían préstamos con un interés moderado. El fomento del ahorro y de la previsión está en el origen de las cajas de ahorros.

A finales de la primera mitad del siglo XIX se produjeron en el tráfico ciertos abusos en relación con la apelación al ahorro público a través de la emisión de títulos, que provocaron la promulgación de la restrictiva Ley de Sociedades de 28 de enero de 1848, según la cual: «Ninguna compañía podrá emitir, a no hallarse autorizada por la ley, billetes, pagarés, abonarés, ni documento alguno al portador» (art. 5). Las sociedades no autorizadas tenían prohibida la emisión de cualquier documento al portador. Una vez contenida la crisis económica, se trató de reordenar la banca de emisión según principios establecidos años antes para el Banco de Inglaterra. Mediante la Ley de 4 de mayo de 1849 se pretendió lograr dos objetivos: alcanzar la unidad de emisión mediante su concentración en el Banco Español de San Fernando y realizar la reestructuración orgánica de esta entidad con el fin de separar las operaciones de emisión de las de descuento. Rechazada por los bancos locales la incorporación al Español de San Fernando prevista por la reforma, se abandonó la pretensión de alcanzar la concentración total de la emisión, estableciéndose el principio de unidad de emisión local por Ley de 15 de diciembre de 1851. Esta Ley configura al gobernador como el jefe superior de la administración del banco, encargado de presidir las juntas generales de accionistas y el consejo de gobierno, en el cual tenía voz y voto.

El Real Decreto de 29 de junio de 1853 dota a las cajas de ahorros de una ordenanza general con el fin de crear un estatuto uniforme para estas entidades, calificadas en el mismo de establecimientos municipales de beneficencia, que debían estar establecidos en todas las capitales de provincia. Seguían cumpliendo la función económica de recepción del ahorro minorista y extensión del crédito.

En 1854, se aprueba la Ley provisional de la Bolsa de Madrid, promulgada por el Real Decreto de 8 de febrero de aquel año, en la que se prohíben las operaciones en descubierto. En Barcelona funciona un bolsín privado desde 1851.

En los primeros años de la segunda mitad del siglo XIX, la expansión económica requería ampliar la circulación monetaria y crear un nuevo tipo de sociedad que, sin afectar a la función monetaria que correspondía a los bancos de emisión, canalizase el capital disponible, nacional y extranjero, hacia la inversión productiva. Se deseaba proteger la circulación fiduciaria mediante una ordenación presidida por el principio de especialización entre banca comercial y entidades de financiación industrial. Para la satisfacción de estos objetivos financieros se aprueban, el 28 de enero de 1856, dos leyes, una sobre bancos de emisión, reformando el sistema de acceso a la profesión, y otra, siguiendo el modelo francés, sobre sociedades de crédito. La Ley de Bancos pretendió resolver el debate planteado entre los banqueros madrileños ligados al Banco de San Fernando, partidarios del monopolio de emisión, y los hombres de negocios y políticos progresistas, partidarios de la pluralidad de bancos. El Banco Español de San Fernando pasó a denominarse Banco de España, pero su privilegio de emisión quedó condicionado a la ausencia de iniciativas locales. El Gobierno se reservaba el nombramiento del Gobernador del Banco de España y de comisarios regios en los demás bancos de emisión.

Las sociedades de crédito, privadas de facultades monetarias, se organizan como entidades de financiación, que captan fondos a medio y largo plazo, para destinarlo al crédito industrial y a la participación empresarial, si bien, en la práctica, la captación de ahorro a corto plazo las convertiría en empresas bancarias con vocación universal. Frente a la vinculación de los bancos de emisión al crédito comercial, las sociedades de crédito nacieron orientadas al industrial. La especialización financiera se justificaba por motivos monetarios. Con la disciplina de las sociedades de crédito se trató de evitar que las actividades de inversión industrial fueran realizadas por los bancos, pues se consideraba que tales actividades afectaban a su solvencia y, por lo tanto, podían llegar a comprometer la función monetaria de estas instituciones. En la práctica, las sociedades de crédito no siempre cumplieron la función para la que fueron llamadas. Pues aunque el Gobierno hubiera deseado orientar la actividad de las sociedades hacia el crédito de fomento industrial, sólo algunas grandes instituciones, como el Crédito Mobiliario o la Sociedad Española Mercantil e Industrial, cumplieron esa finalidad.

Por Real Orden de 26 de diciembre de 1857, se reglamentan las funciones de los delegados gubernativos en las sociedades mutuas de seguros. Debían concurrir a las juntas, verificar los balances y alertar al gobierno de las infracciones a los estatutos y reglamentos. Constituyen un primer precedente de la inspección financiera.

A su vez, por Real Decreto de 30 de julio de 1865, se reglamenta la inspección de las sociedades de crédito, mediante funcionarios encargados de velar por la correcta constitución de las nuevas sociedades y girar visitas de inspección ordinarias y extraordinarias, pudiendo impetrar el auxilio de los Gobernadores proviciales para el expedito ejercicio de sus funciones.

Esta intensa intervención del crédito, banca y seguros era incompatible con los principios liberales de la revolución de 1868. La creación y régimen de las bolsas se liberaliza por Decreto-ley de 12 de enero de 1869 y se declara libre la creación de sociedades, derogando la legislación especial bancaria por la Ley de 19 de octubre de 1869. Este ámbito de libertad permitió el desarrollo de empresas bancarias de carácter universal con especialización sólo vocacional.

Con la atribución del monopolio de emisión por Decreto de 19 de marzo de 1874, el Banco de España adquiere carácter oficial. Con esta concesión se pretendía crear «un Banco Nacional, nueva potencia financiera que venga en ayuda de la Hacienda pública» (EM). En materia bursátil también se restringe la libertad. El 10 de julio de 1874 se restablece la aplicación de la Ley provisional de la Bolsa de Madrid de 1854.

PERÍODO CREDITICIO

Una vez establecido el monopolio de emisión, el interés por la defensa de la moneda fiduciaria deja paso a una disciplina orientada a favorecer el crédito. La organización financiera se concibe durante el período crediticio como un elemento más para conseguir el desarrollo económico.

Si el período monetario estuvo marcado por la polémica sobre el monopolio de emisión, el crediticio transcurre acompañado por los intentos de establecer la especialización bancaria y financiera como medida de política económica. Pero al igual que entonces la preocupación por la moneda no desplazó el interés por la estabilidad, tampoco ahora la búsqueda del gobierno del crédito oscurece aquello que continúa siendo lo esencial para el sector. Los distintos estatutos de las empresas bancarias que surgen durante el período disponen, con independencia del carácter comercial o industrial de la actividad a desarrollar, de normas que disciplinan el acceso a la profesión que persiguen la solidez de la organización de las nuevas entidades, y de normas que protegen la solvencia, liquidez y rentabilidad necesarias para el ejercicio seguro de la actividad bancaria. Y muchas de las diferencias normativas se justifican por el riesgo asumido, más intenso en la banca industrial.

En sus aspectos esenciales, la ordenación financiera se va reforzando. Se establece y reglamenta la reserva del ejercicio del comercio de banca y se completa la disciplina del sector con un régimen sancionador, configurándose el Banco de España como autoridad de supervisión bancaria. La banca sigue asumiendo el protagonismo de la financiación empresarial.

Código de comercio de 1885

 El Código de comercio de 1885 contiene una completa ordenación bancaria y bursátil. Dedica a la banca cuatro secciones del Título primero del Libro segundo, correspondiente a las compañías mercantiles; concretamente, la sección séptima, «De las reglas especiales de las compañías de crédito» (arts. 175 y 176), la sección octava, sobre «Bancos de emisión y descuento» (arts. 177 al 183); la sección undécima sobre «Compañías o bancos de crédito territorial» (arts. 199 al 211), y la sección duodécima, «De las reglas especiales para bancos y sociedades agrícolas» (arts. 212 al 217). El Código ensaya un sistema de banca especializada, que, sin embargo, por sus deficiencias técnico-jurídicas y ante la ausencia de voluntad política en su aplicación, no alcanzó ninguna trascendencia práctica.

Un adecuado reparto de tareas aconsejaba disciplinar junto a los bancos de emisión y descuento dedicados al crédito comercial otras instituciones de igual naturaleza orientadas a facilitar la circulación de la riqueza inmobiliaria y el crédito agrícola. Aparecieron así los bancos territoriales y los bancos agrícolas. A las sociedades de crédito les correspondía financiar a la industria, y a los bancos, caracterizados por el privilegio de emisión de ciertos títulos -billetes, cédulas hipotecarias, pagarés agrícolas-, suministrar crédito al comercio, facilitar la circulación de la riqueza inmobiliaria y financiar a la agricultura.

El Código condicionó el desarrollo de la banca comercial a la finalización del monopolio de emisión del Banco de España. Una vez transcurrido ese término, podrían surgir bancos comerciales en un ámbito de concurrencia. Pero el estatuto nunca fue aplicado, ni al Banco de España, ni al conjunto de los bancos de emisión. El art. 159 del Código permitió que el Banco de España continuase rigiéndose por sus estatutos y reglamentos. La aplicación de las reglas del Código hubiera requerido su aceptación en junta general extraordinaria realizada antes del 1 de enero de 1886. Pero el estatuto tampoco adquirió vigencia para otros bancos de emisión, por la condición suspensiva del art. 179 del Código, según la cual se respetan los derechos adquiridos por el Banco de España. Los arts. 177 al 183 del Código que contienen el estatuto de los bancos de emisión nunca han sido Derecho vigente.

En materia bursátil, el Código de comercio de 1885 dedica una sección a la bolsa como institución (arts. 64 al 73) y otra a las operaciones bursátiles (arts. 74 al 80). Entre los aspectos institucionales destaca el restablecimiento del sistema de libertad de creación de bolsas, diferenciando entre bolsas gubernamentales y privadas (art. 65). El Código recibe el modelo del Código de comercio francés. Prevé la existencia de un cuerpo de agentes mediadores colegiados dotados de fe pública. El nuevo marco liberal favorece que, a finales del siglo pasado, surja, a impulsos de una sociedad anónima, la Bolsa de Bilbao, reconocida por el Real Decreto de 21 de julio de 1890. A su vez, por Real Decreto de 26 de marzo de 1915, se crea la Bolsa Oficial de Comercio de Barcelona que concurriría con el Mercado Libre de Valores existente en esa capital.

Ordenación bancaria de Cambó

Al amparo de la libertad de comercio y asociación se desarrollaron durante los primeros años de vigencia del Código entidades bancarias de carácter mixto. Estas empresas ejercieron su actividad al margen de toda intervención administrativa, hasta que la Ley de 29 de diciembre de 1921 establece una organización corporativa. La claridad del pensamiento de Francesc Cambó sirvió para dotar a la banca de un estatuto único de corte corporativo como primer paso hacia el gobierno del crédito. Formaban parte de la comunidad bancaria nacional todos los bancos y banqueros españoles que voluntariamente se inscribiesen en la Comisaría de la Ordenación de la Banca Privada. La Comisaría de la banca privada estaba constituida por el comisario regio y el Consejo Superior Bancario. Ser miembros de la comunidad concedía una situación de privilegio respecto a la banca no inscrita, al poder realizar ciertas operaciones con determinados beneficios o bonificaciones, y, asimismo, obligaba a cumplir las reglas dictadas por el Consejo Superior Bancario. Cualquier asociado podía voluntariamente separarse de la comunidad, pero también existía un procedimiento de separación forzosa, como sanción, en caso de infracción grave a las normas corporativas.

Legislación de excepción (1936-1946)

El desarrollo de la nueva ordenación se vio interrumpido por el período de excepción que vivió España como consecuencia de la guerra civil. A partir de 1936 fueron numerosas las disposiciones bancarias y bursátiles. Con esta normativa el modelo corporativo fue progresivamente sustituido por la intervención administrativa dirigida a conseguir el control del crédito como instrumento de política económica. A tal efecto se restringió el acceso a la profesión de banquero y se fijaron condiciones para su ejercicio.

Entre las principales normas legales destaca la Ley de 27 de agosto de 1938, que reforzó las facultades gubernativas de intervención, suspensión de operaciones o liquidación de bancos; la de 30 de diciembre de 1940, que prorrogó el statu quo bancario establecido por el Decreto de 17 de mayo de 1940, y la Ley de 11 de julio de 1941, sobre nacionalización y transformación de empresas bancarias. Estas disposiciones contribuyeron a intensificar el control administrativo de la banca privada en detrimento del poder corporativo anterior. Una vez finalizada la contienda bélica fueron promulgadas diversas normas en protección del statu quo bancario. Con este fin se restringió la creación de bancos, su expansión, e incluso su reorganización mediante traspasos y fusiones. En protección de la estabilidad del crédito, la banca privada debía operar con las tarifas de condiciones mínimas fijadas por la Administración. Las propias empresas bancarias llegaron a un arreglo moderador de la competencia bancaria que, de duración anual, se prorrogaba automáticamente a su vencimiento.

Tras el paréntesis de la guerra civil se promulga la Ley de Reapertura de las Bolsas de Comercio de 23 de septiembre de 1940, prohibiéndose las operaciones a plazo y las denominadas «cuentas de efectos», práctica que había desviado la función bancaria de custodia de valores hacia lo especulativo.

Ley de Ordenación Bancaria de 1946

En 1946, la prórroga del privilegio de emisión brindó el pretexto para ordenar tanto la banca oficial como la privada. La Ley de 31 de diciembre de aquel año se promulgó con el fin de reorganizar la vida bancaria y hacer frente a la dispersión normativa del momento. Frente a las novedades técnicas incorporadas en otros ordenamientos tras las crisis bancarias de los años treinta, en España se opta por seguir aplicando los principios tradicionales. En este sentido, la Ley se ocupa del ejercicio del comercio de banca, reservado a los bancos y banqueros y sometido a un estatuto especial, y de la sujeción de esta clase de comerciantes al gobierno del crédito. Su principal objetivo era instrumentalizar la banca como elemento de política económica.

Como novedad la Ley delimita el ámbito de aplicación del estatuto profesional por la actividad desarrollada. Los bancos y banqueros son comerciantes cualificados por el objeto de su comercio. El comercio de banca pasa a ser el objeto reservado y exclusivo de las empresas inscritas en un registro especial. Bajo el nuevo régimen, los beneficios que disfruta la banca, más que situaciones de privilegio son medidas dirigidas a generalizar el uso de los cheques y demás mandatos de pago.

Ley de Bases de la Ordenación del Crédito y la Banca de 1962

Ante la necesidad de contar con la banca y la bolsa como mecanismos financieros del desarrollo económico de los años sesenta, la Ley de Ordenación del Crédito y la Banca de 14 de abril de 1962 estableció los nuevos principios que debían regir la ordenación del sector, entre ellos, la liberalización del acceso a la profesión de banquero conforme a las necesidades de la economía nacional y la búsqueda de la especialización bancaria. Surgieron así, junto a los tradicionales bancos mixtos, bancos comerciales y bancos industriales y de negocios. Pero la pujanza de la banca mixta, favorecida por la flexibilidad de las normas que pretendían establecer los nuevos principios, determinó muy pronto el abandono de la especialización. Años más tarde, la crisis generalizada de los bancos industriales y de negocios confirmaría el fracaso del modelo de banca especializada.

La idea de utilizar la banca para el gobierno del crédito como parte de la política económica adquiere su más clara expresión en la Ley de 14 de abril de 1962 (véase Memorándum del Ministerio de Hacienda sobre el Sistema Bancario y Crediticio, diciembre de 1961). La Ley formuló, como principio de política legislativa, la sustitución de la banca mixta por una banca especializada en el comercio y en la industria por razones de protección del ahorro y de política crediticia. Con este fin se previó la promulgación de un estatuto de los bancos industriales y de negocios. También influyó en la opción por la especialización la preocupación por el poder alcanzado por la banca a través de participaciones empresariales con la consiguiente aparición de conflictos de intereses, así como la recepción del principio de separación entre banca e industria vigente en el Derecho anglosajón. La liberalización del acceso vinculada al principio de especialización dio lugar a que aparecieran en el mercado dos nuevas categorías de bancos, los comerciales y los industriales, junto a los tradicionales bancos mixtos. Por su objeto quedaron diferenciadas tres categorías de bancos privados: los comerciales, los industriales y los bancos mixtos, estos últimos en período de adaptación a la nueva ordenación. Los bancos industriales y de negocios debían constituirse forzosamente como sociedades anónimas. Esta forma social se va imponiendo como forma jurídica apropiada para el ejercicio del comercio de banca. La necesidad de evitar la excesiva proliferación de sucursales y agencias fue otro de los principios orientadores recogidos en la Ley. El Banco de España debía someter anualmente al Ministerio de Hacienda un plan de expansión acompañado de una memoria con información sobre las plazas afectadas por la creación de nuevos establecimientos. La propuesta de apertura de sucursales debía justificarse por la falta o insuficiencia, actual o futura, de servicios bancarios o por la conveniencia de una mayor competencia bancaria.

En 1974 se reconoce la ineficacia del principio de especialización bancaria, y se reglamenta la creación de bancos sin distinguir ya entre comerciales e industriales. La preocupación por la apertura económica al exterior, presente en la Ley de Bases, es atendida por el Decreto de 23 de junio de 1978, que abre la banca al exterior al fijar las modalidades de establecimiento de la banca extranjera en España a través de oficinas de representación, sucursales o filiales.

La base quinta de la ley, de 14 de abril de 1962 sienta las bases para la reorganización de las cajas de ahorros como entidades de crédito bancarias, aunque con fines sociales y de política económica. Esta tarea fue iniciada por el Real Decreto 2290/1977, de 27 de agosto, y culminada con la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Regulación de las Normas Básicas sobre Organos Rectores de las Cajas de Ahorros.

La base novena de la ley, previó la reorganización de las bolsas, con el fin de desarrollar esta vía de financiación empresarial. Por Decreto-ley de 30 de abril de 1964 se regula la creación de las bolsas oficiales y sus operaciones. El Decreto de 30 de junio de 1967 aprueba el Reglamento de las bolsas. Las bolsas oficiales eran organismos no personificados, instituciones de base corporativa en la que el Estado delega el ejercicio de competencias públicas. Tenían una dependencia administrativa. La organización y el gobierno de la bolsa se confiaban a la junta sindical de los agentes colegiados. En las juntas sindicales se daban los rasgos propios de las corporaciones profesionales. Sus acuerdos eran revisables por la Administración.

A su vez, la base octava se marcó el objetivo de desarrollar la inversión colectiva como instrumento de fomento del pequeño ahorro. Siguiendo esta directriz, el Decreto-ley 7/1964, de 30 de abril, reguló las sociedades y fondos de inversión. Por fin, la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva, facilitó el desarrollo de esta modalidad de inversión.

PERÍODO CONCURRENCIAL

La reordenación financiera que deriva de la incorporación de España a la Comunidad Europea inicia un período en el que se confía en el mercado como mecanismo de asignación del ahorro a las necesidades de financiación. En este período se reordena la disciplina bajo los nuevos principios, abriendo el mercado a mecanismos de financiación alternativos al que proporciona la banca.

La aplicación en España del Derecho de la Comunidad Europea a partir de 1986 hace nacer la idea de un Derecho del mercado financiero en el que se propicia la libre competencia entre empresas financieras con estabilidad suficiente para operar en el mercado al margen de intervenciones políticas. Por esta razón se puede fijar el origen del nuevo Derecho en el momento de transposición del Derecho bancario de la Comunidad Europea que tiene lugar con la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio. Es lo cierto que el abandono del objetivo de instrumentar la banca con fines de política económica venía gestándose desde años antes, pero no es menos cierto que sólo a partir de entonces adquiere confirmación efectiva.

Legislación financiera de 1988

Los nuevos principios se manifiestan en la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito de 29 de julio de 1988 y en la Ley del Mercado de Valores, del día anterior, que forman, con su desarrollo reglamentario, una moderna y coherente disciplina del sistema financiero.

En bolsa, la gestación de la reforma se remonta a finales de los años setenta. Por Orden Ministerial de 4 de agosto de 1977 se nombra la Comisión para el Estudio del Mercado de Valores, cuyas conclusiones se recogieron en su informe de 12 de abril de 1978. Muchas de sus recomendaciones se recogen en la Ley del Mercado de Valores de 1988. Con anterioridad se pretendió una reforma por decreto, que afectó a la organización del mercado de valores, creando un segundo mercado, a la admisión de valores a negociación, a las órdenes de compraventa de valores, a las aplicaciones y a la cotización oficial. La Ley del Mercado de Valores supuso un «sacrificio singular» para los agentes de cambio y bolsa («no indemnizable» según la STS 18-IX-1997). Los agentes tradicionales fueron sustituidos por entidades de valores en forma de sociedad anónima, confirmándose la opción por este tipo social como la forma jurídica más apropiada para la empresa financiera. Esta Ley también fue aprovechada para modificar el régimen de la inversión colectiva, adecuándolo a los nuevos principios de transparencia y supervisión administrativa.

Con la reforma financiera de 1988 se refuerza la coherencia del sistema, de un lado, con la integración de la disciplina en un ámbito material más amplio, el del Derecho del mercado financiero, del que forman parte como piezas esenciales, el Derecho bancario, el Derecho del mercado de valores y el Derecho de seguros, y, de otro, con la integración de la ordenación en un ámbito geográfico más extenso, el de la Unión Europea.

Con esta doble integración el sistema se dota de coherencia interna y externa. Desde la perspectiva interna, la integración del mercado del crédito con el mercado de valores fortalece la competencia entre las entidades de crédito y de valores, clarifica la vigilancia administrativa consagrando el principio de colaboración entre el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), sirve para simplificar la organización de los mercados y permite intensificar el grado de protección del usuario de los servicios financieros.

Externamente, la integración en el mercado financiero de la Unión Europea abre el sistema español al exterior, permitiendo a las entidades financieras españolas prestar sus servicios crediticios y de inversión en la Comunidad en igualdad de condiciones que las entidades nacionales de los Estados de acogida. Al mismo tiempo, crea un «mercado de mercados financieros» en el que las bolsas y los demás mercados nacionales deberán concurrir en la prestación de sus servicios de contratación y liquidación con los demás mercados existentes en el ámbito comunitario.

Transposición de directivas comunitarias

Estos objetivos de integración financiera han quedado consolidados con la adaptación del Derecho español a las directivas comunitarias, que ha tenido lugar mediante la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de coordinación bancaria, y la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley del Mercado de Valores, de transposición de la Directiva de servicios de inversión. Estas adaptaciones, siendo importantes, no han supuesto una nueva reordenación de la disciplina, como la que, con este motivo, ha tenido lugar en otros ordenamientos europeos.

En este repaso de las novedades legislativas hay que citar la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, de Introducción del Euro, que facilita la aplicación en España del Reglamento 1103/1997, del Consejo de la Comunidad Europea, de 17 de junio, sobre determinadas disposiciones relativas a la introducción del euro, y el Reglamento 974/1998, del Consejo, de 3 de mayo, sobre la introducción del euro. Entre otras cuestiones, la moneda única ha supuesto la creación de un sistema de pagos integrado en la Unión Europea. La seguridad de los pagos interbancarios ha quedado reforzada a través de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, que incorpora al ordenamiento español la Directiva 98/26/CE, de 19 de mayo, relativa a la misma materia. A su vez, la protección de los usuarios de las transferencias transfronterizas se ha reforzado mediante la Ley 9/1999, de 12 de abril, por la que se regula el régimen jurídico de las transferencias entre Estados miembros de la Unión Europea, de transposición de la Directiva 97/5/CE, de 27 de enero, relativa a las citadas transferencias.

El mercado financiero único es una realidad. El establecimiento de las entidades financieras comunitarias y la prestación transfronteriza de servicios financieros son libertades reconocidas por la LDIEC y la LMV. Según hemos visto, los movimientos de capitales transfronterizos están armonizados. Y se han dado los primeros pasos para proteger al usuario de los servicios financieros. Citemos aquí la Directiva 87/102/CEE, de 22 de diciembre de 1986, en materia del crédito al consumo, incorporada al Derecho interno por la Ley 7/1995, de 23 de marzo, y la Directiva 2002/65/CE, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

En este lento proceso de consolidación del mercado financiero único, el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, incorpora al Derecho interno la Directiva 2003/71/CE, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, dando nueva redacción al Título III, sobre el mercado primario, y la Directiva 2002/47/CE, sobre acuerdos de garantía financiera.

A su vez, la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 ha respetado la legislación específica aplicable a las entidades financieras en dificultades, en buena medida derivada del Derecho de la Unión Europea. En este ámbito, la Directiva 2001/24/CE, relativa al saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, ha sido incorporada al ordenamiento interno por la Ley 6/2005, de 22 de abril.

Crisis de confianza y legislación de transparencia

La crisis de los valores tecnológicos de comienzos de siglo viene acompañada de una desconfianza en los mercados fruto del abuso de los administradores de determinadas sociedades cotizadas y de quienes debían haber vigilado su conducta, como son los auditores y otros guardianes del mercado. Con el fin de recuperar la confianza en los mercados, se aprueban distintas reformas legales tendentes a mejorar la calidad de la información disponible en los mercados financieros. La estadounidense Sarbanes-Oxley Act de 2002 sirve de impulso y modelo para estas reformas.

La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, conocida como «Ley Financiera», refuerza, entre otros objetivos, «la protección del inversor impulsando normas de transparencia, reconociendo que la información es un bien de enorme valor» (EM). Con este fin se regula el comité de auditoría de las sociedades cotizadas y refuerza los mecanismos destinados a asegurar la independencia de los auditores. Esta Ley también sirve de vehículo para mejorar las normas de prevención del abuso de mercado de conformidad con los desarrollos de Derecho comunitario.

A su vez, la Ley 26/2003, de 17 de julio, de Transparencia de las Sociedades Cotizadas, modifica la del Mercado de Valores y la de Sociedades Anónimas, con el fin de «infundir confianza en los mercados». Con este objetivo formula determinadas obligaciones de transparencia como pieza complementaria a la autorregulación empresarial, hasta entonces vigente. Para la redacción de esta Ley se han tenido bien presentes los llamados Códigos de buen gobierno (OLIVENCIA, 1998, y ALDAMA, 2003), como material útil para identificar aquellas reglas de conducta que, por afectar al buen funcionamiento del mercado, debían tener soporte legal.

Seguridad y transparencia son también los principios tenidos en cuenta en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, de reordenación y sistematización de este canal de la inversión destinada al mercado de valores.

Reforma MiFID

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se transpone al Derecho interno español la Directiva de mercados de instrumentos financieros (MiFID), es la reforma más importante que ha tenido la LMV en sus veinte primeros años de vigencia. Da nueva redacción o modifica 50 artículos y añade 43 nuevos artículos al texto de la Ley. El resultado es desde el punto de vista sistemático una nueva ley cuya  refundición con otras leyes financieras debe realizar el Gobierno en el plazo de un año desde su entrade en vigor.

Entre otras importantes novedades la reforma elimina según iremos viendo el monopolio de las Bolsas sobre la contratación de acciones. Nuevos sistemas multilaterales de negociación (SMN) o sistemas de internalización de órdenes en el seno de los grupos financieros pueden competir con las Bolsas. Además obliga a las entidades financieras que presten servicios de inversión a conocer al cliente. Deben proceder a clasificar a los clientes, adecuando a su perfil los servicios que se ofrezcan a los clientes minoristas. Y para asesorar o gestionar su cartera deben velar por su idoneidad, es decir, por su adaptación a los objetivos y situación financiera del cliente. El asesoramiento financiero en materia de inversión pasa a ser un servicio de inversión sometido a la autorización de la CNMV, que puede ser ejercido tanto por personas físicas como por sociedades. En general, las entidades deben organizarse con nuevas funciones internas, de cumplimiento normativo, auditoría y gestión de riegos. Entre otras políticas, deben publicar las de mejor ejecución de las órdenes de los clientes así como las de gestión de conflictos de interés. A su vez, la CNMV refuerza sus potestades, pudiendo por ejemplo solicitar el embargo o la congelación de activos.

Crisis subprime

La denominada crisis subprime se exterioriza en el verano de 2007, con los problemas de liquidez de los mercados interbancarios. Su origen se sitúa en los Estados Unidos, donde se generaron y empaquetaron, para su distribución entre los inversores, hipotecas de alto riesgo. Estas hipotecas se habían concedido en muchos casos por enti-dades no bancarias, interesadas en las comisiones generadas en el proceso de creación del producto y de empaquetado, para su posterior comercialización en complejas cadenas de titulización de activos (modelo de originar para distribuir). Las empresas de rating actuaron como un elemento más de la cadena, contribu-yendo al diseño y mejora del producto final, lo cual permitía otorgar buenas y atractivas calificaciones. De este modo se ofrecía un nuevo producto al mercado, en forma de bonos respaldados por activos, que por su gran atractivo y rentabilidad pasaba sin dificultad a formar parte de las carteras de los fondos de inversión y de los inversores profesionales. Pero estos bonos carecían de cotización oficial, y, por lo tanto, de la liquidez y de la transparencia en la formación de los precios que ofrecen los mercados secundarios. Y ante las noticias de los elevados incumplimientos de los deudores hipotecarios que estaban en el origen del producto, el mercado se cuestionó sobre cuál podía ser su verdadero valor, dando lugar a una huida hacia la liquidez. A finales del verano todos querían desprenderse de este tipo de bonos, nadie los quería en sus balances. De ser una buena inversión se habían convertido en productos de alto riesgo. Surgía así una crisis de liquidez en los mercados crediticios agravada por la falta de información sobre la medida en que cada una de las entidades financieras participantes en el mercado interbancario se podía haber visto afectada por este tipo de inversiones. Para evitar su generalización y el riesgo de una crisis sistémica, los bancos centrales pasaron a ofrecer la liquidez necesaria para asegurar la buena marcha de los mercados.

Esta crisis financiera, la más importante desde la Gran Depresión, ha obligado a revisar las bases de la ordenación financiera en los Estrados Unidos y en otras jurisdicciones. Ha puesto de relieve las debilidades del sistema, como la falta de control de los productos financieros más complejos, los conflictos de interés que plantean algunos sistemas de remuneración de los intermediarios o la necesidad de regular a las agencias de rating y a otros guardianes del mercado. Las primeras respuestas de los comités profesionales y de reguladores financieros optan por la prudencia, evitando una sobrerreacción ante los efectos de la crisis. Sin embargo, la profundidad de la crisis aconseja la adopción de medidas legales que refuercen la transparencia, en particular en el mercado de bonos, y habiliten a los supervisores para intervenir ante la crisis de grupos bancarios que puedan llegar a amenazar la estabilidad del conjunto del sistema financiero.

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