NOCIONES GENERALES

Los principales sujetos del mercado financiero son el ahorrador y quien apela al ahorro del público, ya sea a cambio de valores (emisor) o del mero compromiso de reembolso a la vista de los fondos recibidos (entidad bancaria). Junto a estos sujetos, surgen intermediarios que facilitan la canalización del ahorro a la inversión (empresas de servicios de inversión).

La legislación financiera contiene un completo régimen de las normas prudenciales y de conducta aplicables a las empresas financieras. Sin embargo, descuida la caracterización del otro lado de la relación, el ahorrador, ya sea en su vertiente bancaria, como depositante, o en la bursátil, como inversor.

Más completo, aunque algo asistemático, resulta el régimen aplicable a los emisores y, en general, a los sujetos que apelan al ahorro del público mediante la oferta de valores negociables.

También conviene mencionar en este apartado a los auditores y agencias de calificación que como guardianes del mercado contribuyen a fortalecer la confianza de los inversores en el mercado financiero.

EL INVERSOR Y SUS CLASES

Noción de inversor

El inversor es el sujeto que decide canalizar su ahorro hacia la inversión mediante la adquisición de instrumentos financieros. En un mercado intermediado como el bursátil, el inversor contrata los servicios de inversión con las empresas que se dedican a prestar este tipo de servicios. Pero no cuenta ni con los medios ni con la información de los profesionales. Esta asimetría informativa lo hace merecedor de protección. Se hace necesario asegurar que el prestador de los servicios financieros da prioridad a los intereses de su cliente actuando con equidad y buena fe.

Hay una noción estricta de inversor, la de quien invierte sus ahorros en instrumentos financieros, y una noción amplia, que incluye a todos los ahorradores como potenciales inversores. Ser inversor es la calificación atribuida al ahorrador que se acerca al mercado de valores para invertir. No es un estado permanente de la persona, sino una consecuencia de su participación en el mercado de valores.

La noción amplia nos será útil para referirnos al grupo de personas necesitadas de protección. A su vez la noción estricta resulta más adecuada para hacer referencia a situaciones concretas en las que existen derechos subjetivos que merecen protección.

El apartado segundo del art. 13 de la LMV impone a la CNMV el deber de velar por la protección de los “inversores”. Utiliza el plural para poner de relieve que la protección en este caso se refiere al colectivo de inversores, es decir, al inversor en cuanto grupo de sujetos que van a ser tutelados. No se protege, por tanto, los derechos subjetivos de cada inversor, sino los derechos del colectivo, en particular el derecho de los inversores a disponer de una información correcta y a recibir un trato equitativo. Se trata de adoptar medidas administrativas que favorezcan que los inversores puedan adoptar sus decisiones de inversión de forma fundada, con información adecuada.

Distinción de la noción de cliente

La noción de inversor es distinta a la de cliente. Inversor es quien se acerca al mercado de valores para decidir el destino de sus ahorros. Cliente es quien se relaciona contractualmente con el intermediario, con la empresa prestadora de servicios de inversión.

Las directivas de folletos y la de mercados de instrumentos financieros, aunque difieran en los términos de partida, la de folletos define al “inversor cualificado”, y la de mercados de instrumentos financieros, al “cliente profesional”, llegan a conceptos y aplican técnicas de extensión del concepto similares.

La Directiva 2003/71/CE, que regula el folleto que debe acompañar a las ofertas públicas, introduce la noción de “inversor cualificado”, que comprende, además de los institucionales, diversos organismos públicos y grandes empresas. Como hemos visto al estudiar el mercado primario, los Estados comunitarios pueden extender el tratamiento de inversor cualificado a pequeñas y medianas empresas e incluso a personas físicas que cumplan dos de los siguientes tres criterios: haya operado con frecuencia en el mercado de valores (al menos diez operaciones por trimestre en el último año), el volumen de su cartera supere el medio millón de euros y que el inversor haya trabajado durante un año en el sector financiero.

A su vez, desde su propia perspectiva, la de la relación cliente-intermediario, la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (DMIF) utiliza el concepto de “cliente profesional”, al que define como aquel que posee la experiencia, los conocimientos y la cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar correctamente los riesgos inherentes a dichas decisiones. Esta noción se utiliza para determinar qué clientes merecen, por no tener la cualificación de profesionales, la protección de las normas de conducta que se aplican a los prestadores de servicios de inversión. Ciertos clientes no profesionales pueden ser tratados como profesionales si así lo solicitan. Esta renuncia a la protección de las normas de conducta sólo se considera válida si el prestador de servicios de inversión efectúa una evaluación adecuada de la formación, experiencia y conocimientos del cliente en materia financiera y esta evaluación le ofrece garantía de que el cliente es capaz de tomar sus propias decisiones de inversión y de comprender sus riesgos. En el marco de la evaluación el prestador debe comprobar que el cliente cumple los criterios recogidos en el anexo I de la DMIF, que son similares a los exigidos en la directiva de folletos para calificar a determinadas personas físicas como inversores cualificados.

En suma, tienen la condición de inversor cualificado/cliente profesional los prestadores de servicios financieros y determinados organismos públicos y grandes empresas. En ambos casos, en la directiva de folleto y en la DMIF, se permite que el inversor no cualificado/cliente no profesional, que acredite conocimientos y experiencia suficiente pueda solicitar ser tratado como profesional.

Esta cercanía se explica porque, aun cuando se trate de conceptos distintos, la noción de inversor está profundamente vinculada con la de cliente. El inversor, una vez se decida a invertir, necesariamente tendrá que utilizar los servicios de un intermediario financiero, pues tiene vedado el acceso directo al mercado. El mercado de valores es un mercado de profesionales. Son los prestadores de servicios de inversión los únicos habilitados para canalizar y ejecutar en el mercado las órdenes de los inversores y custodiar sus activos financieros. Todo inversor, si quiere operar en los mercados, necesariamente debe convertirse en cliente de un prestador de servicios financieros. Hasta tal punto existe esta conexión que ser inversor llega a equipararse a ser cliente de un prestador de servicios de inversión.

Clases de inversores

La ordenación financiera protege al inversor no profesional, es decir, al inversor no cualificado que carece de conocimientos en la materia.

Se puede considerar inversor profesional a toda persona que tiene los conocimientos y experiencia necesarios en materia de negociación de instrumentos financieros para poder tomar sus propias decisiones de inversión y medir los riesgos asociados a las mismas. Noción que tomamos de la Directiva de mercados de instrumentos financieros, aunque generalizándola, pues la directiva la circunscribe, como hemos visto, al “cliente profesional” en su relación con el prestador de servicios de inversión.

Entre los inversores profesionales destacan los institucionales. Se consideran inversores institucionales los fondos de pensiones, instituciones de inversión colectiva o entidades aseguradoras, o entidades como las entidades de crédito o las sociedades de valores, que realicen habitual y profesionalmente inversiones en valores negociables [según decía el art. 7.1.a) RD 291/1992].

Las asociaciones de accionistas son instrumentos de defensa y participación en la vida social de los emisores. Nacidas para reivindicar los derechos de los accionistas ante casos concretos de desprotección o fraude, evolucionan hacia su configuración como órganos de mediación entre los administradores de las sociedades cotizadas y el accionariado minoritario.

NOCIÓN DE EMISOR (REMISIÓN)

La LMV se refiere en diversos preceptos a los emisores de valores sin llegar a definir lo que entiende por tal concepto. El emisor queda caracterizado por apelar al ahorro del público mediante la emisión de valores negociables u otros instrumentos financieros.

El art. 28 bis de la LMV diferenciaba esta forma de apelación al ahorro, en contraposición a la que realizan entidades bancarias y aseguradoras, con el fin de someter dicha actividad a control administrativo. La actividad de emisión de valores no es como ocurre con la que ejercen las entidades financieras, actividad reservada sometida a autorización. La apelación al ahorro del público mediante ofertas de valores es una actividad libre sometida a mera aprobación administrativa del folleto y demás documentación que debe acompañarla (véase capítulo 12).

De tal modo que la apelación al ahorro del público a la que nos estamos refiriendo resulta distinta a la que realizan las entidades bancarias, a través de la captación de depósitos, o las entidades de seguro, mediante las primas que reciben de sus clientes, sometidas a su respectiva normativa sectorial. Para captar depósitos o recibir primas se requiere acreditar cierta solvencia; sin embargo, para apelar al ahorro del público mediante la emisión de valores sólo se requiere transparencia.

La Ley del Mercado de Valores, tras la reforma llevada a cabo por la Ley de Transparencia de 2003, dedica un Título a la sociedad anónima cotizada, como principal emisor de valores bursátiles (véase capítulo 18).

ENTIDADES FINANCIERAS

Noción y clases

El Derecho positivo no contempla una noción de entidad financiera, ni un estatuto general aplicable a la misma. Desde el punto de vista funcional, las entidades financieras se caracterizan por tener por objeto la prestación de servicios financieros. Quedan delimitadas formalmente por su inscripción en un registro administrativo. Según el art. 326.2 del Reglamento del Registro Mercantil, se consideran entidades financieras «las entidades de crédito, las de seguro, las entidades gestoras de fondos de pensiones, los planes y fondos de pensiones y las que ejerzan en el ámbito del mercado de valores que se hallen inscritas en los correspondientes Registros especiales a cargo del Banco de España, de la Dirección General de Seguros y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores». Dejando fuera las entidades de seguros, en una consideración estricta del ámbito del mercado financiero, son entidades financieras las inscritas en los registros especiales a cargo del Banco de España y de la CNMV que se enumeran a continuación:

a) Entidades financieras inscritas en el Banco de España: las entidades de crédito y las sociedades de garantía recíproca.

b) Entidades financieras inscritas en la CNMV: las empresas de servicios de inversión, las instituciones de inversión colectiva (fondos de inversión mobiliaria, fondos de inversión en activos mercado monetario, fondos de inversión inmobiliaria, sociedades de inversión mobiliaria, sociedades de inversión mobiliaria de capital variable, sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva), y las instituciones de capital riesgo (sociedades de capital riesgo, fondos de capital riesgo y sociedades gestoras de entidades de capital riesgo).

Como decimos, el sistema de la ley no contempla un estatuto general de las entidades financieras. Hay una pluralidad de estatutos, distinguiéndose dos grandes categorías, las de crédito y las de inversión, e incluso regímenes particulares para las distintas categorías de entidades de crédito (bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito y establecimientos financieros de crédito) y de empresas de servicios de inversión (sociedades de valores, agencias de valores y sociedades gestoras de cartera). Esta diversidad no está técnicamente justificada, pero es una realidad que debe ser tenida en cuenta al acercarse a la materia. La falta de integración es más intensa en el estatuto prudencial que regula el acceso a la profesión y las condiciones de solvencia que exige su ejercicio, que en las normas de conducta por las que se deben regir las relaciones de las entidades financieras con su clientela, lo cual favorece un tratamiento general. Donde sí se ha logrado un alto grado de integración es en el régimen sancionador y en la intervención en las crisis de las entidades.

Agentes financieros

Las entidades financieras pueden actuar en el mercado a través de representantes, conocidos en el tráfico como agentes financieros. Se trata de personas físicas o jurídicas que se obligan frente a una entidad financiera de manera continuada y exclusiva, a cambio de una remuneración, a promover y concluir determinados servicios financieros por cuenta y en nombre de la entidad, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Se distinguen por la naturaleza de los servicios prestados.

En el mercado de valores, las empresas de servicios de inversión pueden otorgar poderes de representación a personas físicas o jurídicas, para la promoción y comercialización de los servicios de inversión objeto de su programa de actividades. Los agentes, de conformidad con el apoderamiento recibido, pueden dedicarse, «en nombre y por cuenta» de la empresa a la que representan, a la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros, a la mediación, por cuenta directa o indirecta del emisor, en la colocación de las emisiones y ofertas públicas de ventas, y a prestar el servicio de asesoramiento de inversiones. La Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, no se aplica «a los agentes que actúen en mercados secundarios oficiales o reglamentados de valores» (art. 3.2). Estos agentes, de entidades de valores o de crédito que actúan en mercados reglamentados de instrumentos financieros, se rigen por lo dispuesto en el art. 65.3 de la LMV, desarrollado por los arts. 23 al 25 del Real Decreto 867/2001. El capital social o los fondos propios de los agentes de las empresas de servicios de inversión debe alcanzar los 25.000 euros.

En banca, los agentes son personas a las que una entidad de crédito otorga poderes para actuar habitualmente frente a la clientela, en nombre y por cuenta de la entidad mandante, en la negociación y formalización de las operaciones típicas de su objeto. Los agentes que representan a entidades de crédito, en relación con su actuación sobre servicios bancarios y parabancarios, se rigen por el art. 30 bis.2 de la LDIEC, desarrollado por el art. 22 del Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, y la Circular del Banco de España 6/2002, de 20 de diciembre, y, subsidiariamente, por lo dispuesto en la Ley sobre contrato de agencia (al existir ley expresamente aplicable, según dice el art. 3.1 de la Ley 12/1992; véase, por analogía respecto de los agentes de seguros).

En el mercado de valores, los contratos de agencia deben ser comunicados a la CNMV en un plazo de siete días desde su celebración. A su vez las entidades de crédito operantes en España deben comunicar anualmente al Banco de España la relación de agentes con poderes para negociar o formalizar las operaciones típicas de su actividad. La relación de representaciones comunicadas debe estar a disposición del público.

El agente financiero debe contar con el apoderamiento necesario para ejercer su actividad. Tiene prohibido actuar por medio de subagentes. Además no puede prestar por su propia cuenta servicios financieros cuya contratación se hubiera obligado a promover. Habitualmente el agente no tendrá la condición de entidad financiera y, por tanto, no estará habilitado para prestar servicios financieros por cuenta propia. Pero en aquellos casos en que el agente tenga tal condición, hay que entender aplicable la prohibición de concurrencia recogida en el art. 7 de la Ley del contrato de agencia. Prohibición que clarifica la posición del agente frente a la clientela. Es la entidad representada la que asume el compromiso de prestar el servicio financiero contratado.

La actividad del agente en relación con la actividad de gestión de carteras está muy limitada, pues debe limitarse a promover la contratación del servicio. Se considera contrario a las normas de conducta del mercado la realización por el agente de la actividad propia de este contrato.

La DMIF ha servido para reforzar el control de acceso a la actividad de los agentes financieros y los deberes de transparencia frente a los inversores. La inscripción en el registro público de agentes vinculados se condiciona a la comprobación de que el agente tiene suficiente honorabilidad y posee los conocimientos generales, comerciales y profesionales apropiados para poder comunicar con precisión al cliente toda la información pertinente sobre el servicio propuesto. Las empresas de servicios de inversión que operan a través de agentes vinculados deben asegurarse de que sus agentes informen de la capacidad con que actúan y de la empresa a la que representan cuando se pongan en contacto con cualquier posible cliente.

Como novedad, la MIFID permite a los Estados miembros que los agentes vinculados manejen dinero o instrumentos financieros de clientes en nombre y bajo la entera responsabilidad de la empresa de inversión para la cual operen. Sin embargo, en la transposición de la MIFID al Derecho interno español se ha hecho uso de esta posibilidad y los agentes financieros que operan en España siguen teniendo vetado el acceso a los fondos  y valores de los clientes.

Las EAFI ejercen una actividad personalísima. El asesoramiento de inversiones constituye un servicio profesional que debe ser prestado por el sujeto habilitado atendiendo a su cualificación y circunstancias personales. Por esta razón, está previsto que no puedan designar agentes, ni delegar en otros el ejercicio de su actividad profesional.

En general, las empresas de servicios de inversión pueden dedicarse ejercer su actividad  directamente o a través de sus redes de agentes financieros. Los agentes de las empresas de servicios de inversión son profesionales autónomos designados por las entidades principalmente para la promoción y comercialización de servicios de inversión.

Hay que tener en cuenta que bajo el nuevo marco legal la captación de clientes o comercialización de servicios de inversión sólo puede ser realizada por las propias entidades financieras o a través de sus redes de agentes. En el nuevo marco legal, estas actividades comerciales han quedado prohibidas a prescriptores o presentadores, carentes de la condición de agentes.

Además de realizar actividades comerciales, los agentes también pueden ser designados para prestar, en nombre y por cuenta de la entidad financiera, determinados servicios de inversión, como trasladar órdenes al mercado o colocar emisiones de valores, así como para prestar asesoramiento técnico sobre los instrumentos o servicios que la empresa a la quien representan ofrezca en el mercado. Pero no pueden asesorar en materia de inversión. De forma coherente con esta limitación legal, está previsto que las EAFI no puedan designar agentes para que presten el servicio de asesoramiento de inversiones.

Los agentes de las empresas de servicios de inversión deben actuar en exclusiva para una sola empresa. Además no pueden delegar en otros el ejercicio de sus actividades profesionales.

Los agentes no pueden cobrar a los clientes ningún tipo de remuneración y, al igual que las EAFI, tienen prohibido recibir de los clientes los valores o el dinero vinculado a las operaciones sobre instrumentos financieros.

Conglomerados financieros

Los conglomerados financieros son grupos intersectoriales de entidades financieras, integrados por entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y compañías de seguros. Son grupos caracterizados por la diversidad de entidades que lo componen. Estos grupos heterogéneos eran conocidos entre nosotros como grupos mixtos.

La actividad de estos grupos desborda las fronteras nacionales y dificulta su supervisión, lo cual podía llegar a afectar a la estabilidad del sistema financiero. Las propuestas del Foro Conjunto de Conglomerados Financieros por dar respuesta a estos nuevos riesgos han cristalizado en la Unión Europea en la aprobación de la Directiva 2002/87/CE, relativa a la supervisión adicional de las entidades de crédito, empresas de seguros y empresas de servicios de inversión de un conglomerado financiero; directiva incorporada al Derecho interno por la Ley 5/2005, de 22 de abril, sobre conglomerados financieros. Esta Ley, respondiendo a su origen, incorpora a la legislación nacional los estándares internacionales, estableciendo normas prudenciales especiales para los conglomerados financieros. Sus preceptos tienen carácter básico a tenor de lo dispuesto en los arts. 149.11.a y 13.a de la Constitución.

Un conglomerado empresarial es “financiero” cuando el balance del sector financiero del grupo supera el 40 por 100 del balance total del grupo. En estos conglomerados, las entidades reguladas se someten a una supervisión adicional que traslada a nivel de conglomerado muchas de las exigencias que ya existen para los grupos homogéneos de entidades financieras.

Según estos elementos adicionales, los conglomerados deben mantener un volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones realizadas y los riesgos asumidos, deben aplicar políticas de adecuación del capital y deben respetar los límites de concentración de riesgos y de operaciones intragrupo que se fijen reglamentariamente. Debe además contar con procedimientos de gestión de riesgos y mecanismos de control interno adecuados, así como con una buena organización administrativa y contable. Los incumplimientos a estas normas prudenciales constituyen infracciones sancionables, de conformidad con las previsiones contenidas en la LDIEC, en la LMV y en el Texto Refundido de la LOSSP.

El ejercicio y la coordinación de la supervisión adicional corresponde a la nueva figura del “coordinador”, cuyo nombramiento debe recaer, cuando la entidad dominante es una entidad regulada, en el supervisor del grupo consolidable o, en su defecto, en quien sea supervisor de la entidad dominante. El coordinador además de planificar las actividades de supervisión, debe evaluar la situación financiera y los sistemas de control interno del conglomerado, junto al ejercicio de otras funciones accesorias como recopilar y difundir la información relevante para la labor de supervisión. Para hacer eficaz la labor del coordinador, la Ley incorpora nuevos deberes de coordinación y consulta entre los supervisores financieros implicados en la supervisión de un mismo conglomerado financiero.

Secreto profesional

a) Secreto profesional e información reservada

La relación financiera, que comienza con la identificación del cliente y de su situación económica y da normalmente lugar a la realización de numerosos contratos, determina que las entidades financieras dispongan de una completa información personal y económica de su clientela. Esta información, recibida de los clientes, es confidencial y está protegida por el secreto profesional.

La entidad financiera tiene obligación de guardar en secreto todos los datos concernientes a su clientela. El derecho del cliente a la discreción genera la obligación de la entidad financiera de guardar secreto. De ahí que sea preferible hablar de “secreto de la clientela” en lugar del ambiguo “secreto bancario”.

El cliente de la entidad financiera dispone de un derecho de protección de su esfera económica privada. Es un aspecto de la protección del libre desarrollo de la personalidad reconocido en el art. 10.1 de la Constitución, y del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1. Desde la perspectiva del Derecho privado, el cliente tiene derecho a ser reparado cuando se lesiona la confidencialidad. Desde la ordenación del mercado, el incumplimiento del deber de secreto profesional constituye una infracción grave a la ordenación del crédito (DA 1.a LDIEC).

En particular, las entidades de crédito están obligadas a guardar reserva de las informaciones relativas a los saldos, posiciones, transacciones y demás operaciones de sus clientes sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación (DA 1.a LDIEC, incorporada por Ley 44/2002).

Solamente puede facilitar informaciones sometidas al deber de secreto si el cliente lo consiente o la ley lo prescribe. Se exceptúan del deber de secreto profesional de las entidades de crédito las informaciones respecto de las cuales el cliente o las leyes permitan su comunicación o divulgación a terceros o que, en su caso, les sean requeridas o hayan de remitir a las respectivas autoridades de supervisión. En este caso, la cesión de la información deberá ajustarse a lo dispuesto por el propio cliente o por las leyes. Quedan asimismo exceptuadas del deber de confidencialidad los intercambios de información entre entidades de crédito pertenecientes a un mismo grupo.

Para informar sobre un cliente, el banquero requiere contar con su consentimiento expreso, salvo que se trate de un empresario y el informe se refiera, sin entrar en detalles concretos, a su actividad empresarial y solvencia económica. Todo contrato financiero lleva implícito un pacto de discreción, derivado de la relación de confianza que lo sustenta. Según decía el art. 23 de los Estatutos del Banco de España, se «prohíbe al banco facilitar noticia alguna de los fondos que tengan en cuenta corriente, depósito o por cualquier otro concepto, pertenecientes a persona determinada, a no ser al propio interesado, a su representación legal, o en virtud de providencia».

La información recibida de la Central de Información de riegos está sometida al deber de confidencialidad, cuya infracción será corregida disciplinariamente (arts. 62 y 68 Ley 44/2002).

Según establece el art. 81.4 de la LMV, la información privilegiada relativa a los mercados de instrumentos financieros debe ser salvaguardada, es decir, custodiada y defendida. Es una carga que recae sobre toda persona que se relaciona profesionalmente con estos mercados.

b) Límites y supuestos excluidos

El secreto profesional de las entidades financieras se encuentra limitado por las exigencias de la transparencia del mercado y por el deber de colaboración con las autoridades. El principal límite al secreto profesional deriva del principio de transparencia del mercado financiero. Determinadas informaciones deben ser publicadas para asegurar la correcta formación de los precios y prevenir el abuso de la información privilegiada.

Pero el secreto profesional de las entidades financieras tiene otros límites. El secreto profesional de estas entidades está limitado por el deber de comunicación y colaboración con las autoridades políticas, judiciales y administrativas. El secreto profesional de las entidades financieras se subordina a las exigencias del interés público. Se excluye del secreto la información relativa al blanqueo de capitales, la relacionada con altos cargos de la Administración requerida por las Comisiones parlamentarias, y la solicitada por la Hacienda pública.

La Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, de adaptación a la Directiva 91/308/CEE, impone determinadas obligaciones administrativas de información y colaboración a las entidades financieras en relación con las actividades de blanqueo de capitales, entendido este término como disposición o utilización de bienes que procedan del tráfico de drogas, el terrorismo u otras actividades delictivas castigadas con pena de prisión superior a tres años, para ocultar su origen o ayudar al delincuente a eludir su responsabilidad. Se trata de evitar que el sistema financiero se utilice para ocultar el origen de los fondos generados o utilizados para actividades delictivas de cierta gravedad. Se someten a estas obligaciones las entidades de crédito, de seguro y las dedicadas al negocio de valores, así como los emisores de tarjetas de crédito y quienes actúen en el cambio de moneda. La Ley 19/2003 incorpora como sujetos obligados a determinadas profesiones no financieras, como notarios y abogados.

Las entidades financieras y demás sujetos obligados deben identificar a sus clientes y comunicar al Servicio Ejecutivo de la Comisión del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias cualquier operación relacionada con el blanqueo de capitales. Este tipo de comunicaciones no constituyen violación al deber de secreto impuesto por vía contractual o por disposición legal. Ninguna protección merecen los clientes que se dedican a actividades delictivas. Se establece un régimen sancionador especial de las infracciones a este deber de colaboración.

Otro supuesto excluido del deber de secreto deriva de la obligación de comunicación a las Comisiones Parlamentarias en relación con información sobre altos cargos de la Administración. El Real Decreto-ley 5/1994, de 29 de abril, consagra el principio de colaboración de las entidades financieras con las Comisiones Parlamentarias de Investigación. Las entidades financieras deben proporcionar las informaciones que requieran las Comisiones Parlamentarias de Investigación a que se refiere el art. 76 de la Constitución, en cumplimiento de su función, siempre que se refieran a altos cargos o asimilados de las Administraciones Públicas u organismos o empresas de ellas dependientes y el objeto de la investigación tenga relación con el desempeño del cargo.

Por otro lado, la Hacienda pública tiene reconocido el acceso a la información bancaria de los contribuyentes. Y el secreto bancario cede ante este tipo de requerimientos, con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones fiscales.

El art. 93 de la Ley General Tributaria establece un deber general de información a la Administración tributaria por parte de los prestadores de servicios financieros. Hay un deber a priori de informar de las comisiones que cobren por la prestación de sus servicios de captación, colocación, cesión o mediación en el mercado de capitales. Pero también se contempla una obligación de informar a posteriori una vez iniciada la actuación inspectora. Cuando lleven cuentas o custodien depósitos de deudores de la Administración tributaria en período ejecutivo están obligadas a cumplir los requerimientos de los órganos de recaudación.

Por respeto a la intimidad, se sigue un procedimiento garantista cuando desvelar los movimientos pueda afectar a la privacidad de las personas. Sólo se pueden investigar dichos movimientos cuando resulta necesario para la investigación de un caso concreto, delimitando subjetiva y objetivamente el alcance de la inspección. Los requerimientos individualizados relativos a las operaciones activas y pasivas, incluidas las órdenes de pago, que se efectúen en el ejercicio de las funciones de inspección o recaudación, requiere autorización previa del órgano de la Administración tributaria que resulte competente. Estos requerimientos deben precisar los datos identificativos de la operación, los obligados tributarios afectados, titulares o autorizados, y el período de tiempo al que se refieren. La investigación puede afectar al origen y destino de los movimientos, con identificación de las personas y de las cuentas en las que se encuentre el origen y destino de los fondos. De este modo se protege la intimidad de las personas de actuaciones arbitrarias o abusivas de de la inspección tributaria.

De lo anterior resulta que lo más polémico, por afectar la intimidad de las personas, es la facultad de comprobación e investigación de las cuentas corrientes en la que se recoge la «radiografía económica» de la vida del titular (en certera metáfora recogida en la STS, 3.a, 10-X-2001; de «biografía personal en números» fue calificada por la STC 110/1984).

El conocimiento de las cuentas corrientes es necesario para proteger el bien constitucionalmente tutelado que es la distribución equitativa del sostenimiento de los gastos públicos. El Tribunal Constitucional considera que el acto de investigación de las operaciones bancarias activas y pasivas de un contribuyente no entraña una vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar protegido en el art. 18.1 de la Constitución (Sentencia 110/1984). El hecho de que la entidad bancaria facilite datos de trascendencia tributaria de sus clientes a los órganos de la Inspección Tributaria no puede entenderse que viole el derecho a la intimidad de los clientes, ni infrinja el derecho a guardar secreto profesional. La injerencia que para exigir dicho cumplimiento pudiera producirse en el derecho de intimidad no puede considerarse arbitraria. La Administración tributaria puede, por tanto, investigar las cuentas corrientes como corolario del deber primordial de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, que prevalece sobre el derecho a la intimidad de las personas (STC 76/1990).

Esta doctrina ha sido parcialmente revisada por Sentencia de 28 de junio de 1994, en la que considera que las facultades de comprobación e investigación de las cuentas corrientes en entidades de crédito que la Ley General Tributaria atribuye a los órganos de la recaudación, pone en cuestión un «derecho tan personalísimo como el de la intimidad personal y familiar».

El Tribunal Supremo también se muestra partidario de la no vulneración del art. 18 de la Constitución, en relación con los requerimientos relativos a cuentas bancarias en inspecciones fiscales (véase STS, 3.a, 9-V-1991, con cita de otras anteriores). Según la Sentencia de 11 de marzo de 1994: «el hecho de que la solicitud de información pueda afectar a los cotitulares de las cuentas no vulnera el art. 18.1 de la Constitución, ya que la Administración no puede utilizar contra ellos los datos obtenidos, sin que previamente se inicie un procedimiento de comprobación e inspección contra el afectado» y añade, «concebido el requerimiento de datos en términos puramente abstractos, al ser cumplida la acción inspectora por las entidades bancarias, sólo se revelará la causa genérica de cada operación, pero no tendrá por qué manifestarse la razón concreta de cada movimiento o los datos subyacentes que los determinaron, con lo que la intimidad del afectado queda intacta. Sólo si en una posterior actuación inspectora se pretendiera penetrar, al exigir la justificación del movimiento bancario, en zonas concernientes a la vida personal o familiar de los actores se abriría la posibilidad de reclamación judicial de amparo de los derechos fundamentales». La Administración tributaria sólo tiene derecho a conocer la causa inmediata o genérica de los abonos o cargos, pero no su causa remota o específica (STS, 3.a, 30-X-1996).

GUARDIANES DEL MERCADO

La vigilancia de la integridad del mercado de valores y de su transparencia se comparte entre las autoridades públicas de supervisión financiera y sujetos privados que ejercen funciones públicas, verdaderos guardianes del interés público en el mercado financiero. Su función consiste en informar al inversor para que pueda hacerse un juicio sobre la verdadera situación de las empresas emisoras y, en consecuencia, pueda adoptar decisiones fundadas de inversión o desinversión. Nos estamos refiriendo a los auditores y a las empresas de calificación.

Auditores

La necesidad de dotar de máxima transparencia a la información económico-contable de las empresas, adquiere en el ámbito del mercado financiero una relevancia esencial. La opinión del auditor sobre el grado de fidelidad de esta información resulta aquí imprescindible. Por esta razón, se exige a todo aquel que apela al ahorro del público la auditoría de sus cuentas. A esta exigencia se someten tanto los emisores de valores como las entidades financieras (véase DA 1.a LAC; exigencia completada por el art. 26 LMV, para el conjunto de los emisores). Es un servicio que se presta a las empresas que apelan o gestionan el ahorro del público en interés del ahorrador y del buen funcionamiento del mercado.

La Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, regula el ejercicio de esta técnica de revisión y verificación contable. Para el Tribunal Supremo, la exigencia legal de la auditoría de cuentas se justifica por la necesidad de asegurar el funcionamiento eficaz y transparente del mercado, a través de la fiabilidad de la información disponible sobre la verdadera y real situación económica, financiera y patrimonial de las empresas, en particular de las que apelan o gestionan el ahorro del público (véase Sentencia 23-XII-1993; doctrina reiterada por las de 8-IV-2008).

Los auditores de cuentas responden por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del Derecho privado, teniendo en cuenta que cuando la auditoría se realice por un auditor que pertenezca a una sociedad de auditoría, responden solidariamente tanto el auditor que haya firmado el informe de auditoría como la sociedad (art. 11 LAC).

El alcance de la labor de auditoría y, por tanto, de la responsabilidad del auditor está siendo precisado por las resoluciones de los tribunales. No se trata de que la fiabilidad de la auditoría sea la de descubrir fraudes, pero tampoco puede ser la de dejar de ponerlos de relieve cuando ello sea razonablemente posible, a través de una adecuada labor técnica de comprobación de los datos que conforman la situación real de la empresa (SAP Barcelona 3-VII-2000).

Tras los recientes escándalos financieros, la Ley 44/2002, ha reforzado las incompatibilidades de los auditores, estableciendo medidas para su rotación en la nueva redacción del art. 8 de la Ley de Auditoría de Cuentas. Como principio se establece que los auditores deberán ser y parecer independientes, debiendo abstenerse de actuar cuando su objetividad en relación con la verificación de los documentos contables pudiera verse comprometida. En lo que aquí interesa se considerará que el auditor no goza de la suficiente independencia cuando participa en la contratación de altos directivos para el cliente de auditoría, cuando se trate de entidades sujetas a supervisión pública o de entidades emisoras de valores admitidos a cotización. Respecto a la rotación, los auditores deben ser contratados por un período de tiempo inicial que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve, pudiendo ser contratados anualmente una vez haya finalizado el período inicial. Si bien tratándose de entidades sometidas a supervisión pública o de sociedades cuyos valores estén admitidos a negociación oficial, una vez transcurridos siete años desde el contrato inicial, será obligatoria la rotación del auditor responsable del trabajo y de la totalidad de los miembros del equipo de auditoría, debiendo transcurrir en todo caso un plazo de tres años para que dichas personas puedan volver a auditar a la misma entidad.

La Ley impone la necesaria coordinación entre los supervisores financieros y los auditores de las entidades sometidas a vigilancia, pudiendo recabar estas autoridades de los auditores cuanta información resulte necesaria para el ejercicio de sus funciones de supervisión (DF 1.a). Con este objetivo los supervisores pueden solicitar del auditor un informe complementario al de auditoría de cuentas anuales (véase DA 15.a Real Decreto 1636/1990). En este sentido, los supervisores financieros, en relación con las entidades supervisadas, pueden acceder a la documentación referente a la auditoría de cuentas con el fin de completar la documentación recibida de las entidades. Pueden requerir del auditor información sobre asuntos concretos, con aclaración del contenido de los papeles de trabajo.

A su vez, los auditores de entidades financieras tienen la obligación de comunicar rápidamente por escrito al supervisor financiero cualquier información sobre la entidad auditada, del que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones y que pueda constituir una violación grave de las normas de disciplina y ordenación de la actividad o que pueda afectar a su estabilidad o impedir la emisión del informe de auditoría sin reservas. Estas comunicaciones quedan excluidas del deber de secreto profesional.

Agencias de calificación

Las agencias de calificación o de rating, también denominadas agencias de clasificación, califican el riesgo crediticio de los emisores de valores y de sus obligaciones financieras. Cumplen la función de facilitar las decisiones de inversión, sin convertirse en asesores de inversiones. La calificación no debe ser interpretada como una recomendación de compraventa de un valor.

En diciembre de 2004, la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO) aprobó un Código de fundamentos de conducta de las agencias de calificación crediticia. El objetivo de este código es promover la protección del inversor salvaguardando la integridad del proceso de calificación que había sido cuestionada por el mercado tras los recientes escándalos financieros. Recoge principios sobre la calidad e integridad del proceso de calificación, sobre la independencia de las agencias y la prevención de conflictos de interés, y sobre la responsabilidad de las agencias frente al público inversor y frente a los emisores. Estos principios han sido asumidos por CESR en su propuesta a la Comisión Europea de medidas relativas a las agencias de calificación, en la que se ofrecen diversas alternativas para regular la profesión, incluida la autorregulación.

En Derecho español, aunque hay múltiples referencias a las agencias de calificación, no se exige, como sucede en muchos ordenamientos latinoamericanos, una calificación como requisito para la admisión a cotización de un instrumento financiero en mercados oficiales. Las referencias a la calificación son puntuales, afectando a la inversión colectiva, la normativa bancaria y la regulación del seguro. Así cuando el depositario de IIC cuente con calificación crediticia concedida por una agencia de calificación reconocida por la CNMV se debe hacer constar en los informes semestral y trimestral (art. 58.1 LIIC). Por otro lado, las contrapartes de las IIC en operaciones OTC deben contar con calificación crediticia favorable, de una agencia de calificación reconocida por la CNMV, en los términos establecidos en el art. 23 de la Circular CNMV 3/1998.

A su vez, la constitución de los fondos de titulización de activos requiere la aportación a la CNMV de los informes elaborados por las agencias encargadas de llevar a cabo la calificación crediticia de los pasivos [art. 5.1.d) RD 926/1998].

Por otro lado, el Banco de España para apreciar el riesgo-país en los instrumentos de deuda tiene en cuenta las calificaciones crediticias efectuadas por agencias de calificación de reconocido prestigio (anexo IX.10 Circular BE 4/2004).

Y también en el ámbito del seguro está presente la calificación crediticia. Para las entidades de seguros tiene la consideración de bienes y derechos aptos para la cobertura de las provisiones técnicas los créditos frente a los reaseguradores por su participación en la provisión de prestaciones, si bien en el caso de que la entidad deudora tuviese su sede social fuera del ámbito territorial de la OCDE, se computarán cuando la entidad acredite que aquélla ha sido calificada como solvente por parte de una agencia de calificación de reconocido prestigio (art. 50.15 Reglamento LOSSP). Y se presume que el reaseguro goza de calidad suficiente cuando la entidad reaseguradora tenga como mínimo una determinada calificación otorgada por una agencia de calificación (véanse arts. 61.4 ter y 62.5 RD 297/2004).

 BIBLIOGRAFÍA

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