9 Instrumentos Financieros

NOCIÓN GENERAL

El dinero y los títulos-valores son los instrumentos tradicionales que utilizan las entidades financieras para desarrollar su actividad. Los primeros banqueros eran comerciantes de dinero dedicados al cambio de moneda. Y precisamente en el cambio trayecticio se originan los títulos-valores (letra de cambio). El dinero constituye el instrumento típico de la actividad bancaria, siendo los títulos un instrumento complementario. Los títulos constituyen, a su vez, el instrumento típico del mercado de valores.

La banca cumple su función de interposición utilizando el dinero como instrumento esencial. Este instrumento es el medio del que se sirve la banca para recibir crédito y dar crédito. Los billetes y monedas denominados en euros son los únicos de curso legal en territorio nacional. Los principios que rigen la emisión de moneda metálica se recogen en la Ley 10/1975, de 12 de marzo. De conformidad con la aprobación del BCE en cuanto al volumen de emisión, el Ministerio de Economía y Hacienda acordará la acuñación de moneda metálica y en particular su valor facial y número de piezas. Las monedas se acuñan por cuenta del Estado en la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre y se trasladan al Banco de España para su depósito y puesta en circulación. Le corresponde al Ministerio de Economía y Hacienda determinar el importe máximo de moneda que deberá admitirse entre particulares como medio de pago. En las cajas públicas se admiten sin limitación.

Pero la banca también presta servicios de mediación en los pagos y otros, de inversión, relacionados con el mercado de valores, que utilizan los títulos como instrumento principal. Algunos de estos títulos son esencialmente bancarios, como el cheque, otros son esencialmente bursátiles, como los valores mobiliarios.

En un sentido amplio, se considera activo o producto financiero todo medio o acuerdo a través del cual se realiza una inversión (depósitos bancarios, valores mobiliarios), se gestiona un riesgo financiero (derivados), se obtiene un crédito (préstamo bancario) o se dispone de un medio de pago (cheque o tarjeta bancaria). Con esta noción, extraída de los ordenamientos anglosajones, se trata de delimitar la materia financiera con el fin de reorganizar su control público en un mercado mundial integrado. Así, la legislación de inversión colectiva utiliza, para delimitar el destino de las inversiones, un concepto amplio de “activo financiero”, que comprende junto a los valores, derivados e instrumentos monetarios, los depósitos bancarios (véase art. 30 LIIC).

En un sentido estricto, calificamos de “instrumentos financieros” a los derechos patrimoniales transmisibles en el mercado financiero, ya sean monetarios, como los certificados de depósito; valores negociables, como las acciones y las obligaciones, o derivados, como los futuros y las opciones. En el sistema de la LMV, los “instrumentos financieros” constituyen, tras la reforma de 1998, el ámbito objetivo de la ordenación del mercado de valores (véaNse arts. 2 y 63). Se contemplan desde la perspectiva de la ordenación del mercado y reglamentación de la apelación al ahorro del público. Visión confirmada por la Directiva de mercados de instrumentos financieros (DMIF). Orientación que se separa del tratamiento tradicional de los títulos valores como solución al problema de la movilización de la riqueza mobiliaria.

CLASES DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS

La noción de “instrumento financiero” comprende los valores negociables o mobiliarios, los instrumentos derivados y los instrumentos del mercado monetario.

Los valores negociables son instrumentos susceptibles de tráfico generalizado e impersonal. Los instrumentos derivados tienen una negociabilidad limitada a la mera posibilidad de permitir contratar lo contrario para compensar la posición de riesgo asumida con el instrumento (cerrar posición). Precisamente, la ampliación del ámbito de la Ley al conjunto de los instrumentos financieros ha resuelto el problema que suscitaba la aplicación del régimen legal, cuyo objeto eran los valores negociables, a los futuros y demás instrumentos derivados, que no tienen la naturaleza de valores negociables. Los instrumentos monetarios son medios de pago útiles para satisfacer obligaciones pecuniarias.

VALORES NEGOCIABLES

Noción y caracteres

La LMV utiliza para fijar su ámbito de aplicación un término poco utilizado en Derecho español. Dice su art. 2 que quedan comprendidos en el ámbito de la Ley los «valores negociables». En lugar de hacer referencia al término tradicional de “valor mobiliario” o de confirmar la utilización del término técnico-económico de “activo financiero” prefiere la novedad que ofrece la expresión de “valor negociable”. El término procede de la traducción en las directivas comunitarias sobre banca y bolsa del término inglés “transferable securities” [véanse las distintas versiones de la sección C (1), Anexo I, DMIF]. En lugar de utilizar el término tradicional de “valores mobiliarios”, se ha preferido dejar constancia del origen anglosajón de la normativa con el uso de la expresión de “valores negociables”. Tal vez se ha tenido también en cuenta que la expresión contaba con algún precedente aislado en el Derecho español. El art. 67 del Código de comercio declaraba que podían incluirse en las cotizaciones oficiales de las bolsas los valores «declarados negociables».

En un sentido vulgar por valor se entiende el grado de utilidad de un bien, es decir, su aptitud para satisfacer una necesidad económica. Puede considerarse en función de la satisfacción que deriva del uso del bien o en función de su poder de cambio. En el sistema de la Ley, se califica de valor negociable todo derecho de contenido patrimonial susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero (véase la STS, 3.a, 31-III-2004, que equipara el concepto de valor al de un activo financiero que incorpora derechos de naturaleza económico-financiera susceptibles de negociación de un mercado organizado). Constituyen posiciones jurídicas vinculadas a la apelación al ahorro del público.

A tenor del art. 2 de la LMV, son derechos patrimoniales caracterizados por su homogeneidad y negociabilidad.

a) Homogeneidad

El valor negociable se caracteriza por ser homogéneo, por pertenecer a un mismo género. Los valores homogéneos son fungibles entre sí. Poseen los mismos caracteres. Carecen de individualidad. La homogeneidad de los valores asegura la objetivación del bien, posibilitando un intercambio masivo. Es una homogeneidad abstracta, cercana a la liquidez. No importa la entrega de determinado valor, sino la entrega de la cantidad convenida de la clase estipulada (quantum). Esta característica los hace susceptibles de ser negociados en el mercado financiero.

La Ley exige que el valor se integre en un conjunto homogéneo llamado emisión. El Reglamento de emisiones, aprobado por Decreto de 27 de marzo de 1992, estableció los criterios de homogeneidad en virtud de los cuales un conjunto de valores se entiende integrado en una emisión. Son homogéneos los valores que, procedentes de un mismo emisor, forman parte de una operación financiera, son de igual naturaleza, tienen igual régimen de transmisión y atribuyen a sus titulares un contenido sustancialmente similar de derechos y obligaciones (art. 4). No se requiere la identidad de los valores emitidos en serie, basta que tengan una sustancia común que los haga sustituibles. La homogeneidad no se ve afectada por diferencias accesorias, como las que derivan del distinto valor nominal o del diverso sistema de puesta en circulación de los valores. El carácter homogéneo se puede incluso predicar de algunos programas de emisión continua, como los que agrupan a los pagarés de empresa.

b) Negociabilidad

Con la nota de la negociabilidad se hace referencia a algo más específico que la mera transmisibilidad. La negociabilidad aplicable al valor alude a la transmisibilidad en un mercado de índole financiera en el que predominan los términos económicos en que se producen las transmisiones sobre las características personales de los contratantes. El art. 67 del Código de comercio permitía incluir en la cotización oficial los valores «declarados negociables para las Bolsas». Pero la transmisibilidad puede alcanzar al mercado primario. Son negociables los valores que reúnen la aptitud de ser negociables en mercados secundarios como la bolsa, pero también caen dentro del concepto aquellos valores que, sin reunir los requisitos exigidos para la cotización en un mercado secundario, sirven de cauce a la apelación al ahorro del público en el mercado primario.

Valor negociable y valor mobiliario

El art. 51 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que las acciones, representadas por títulos o por anotaciones en cuenta, tendrán la consideración de valores mobiliarios. Tradicionalmente el galicismo “mobiliario” se aplica a los valores incorporados a títulos emitidos en serie, en contraposición a los efectos de comercio. Es un término cuya raíz se encuentra en “mueble” y no en “móvil”, como con frecuencia se utiliza, acentuando la nota de movilidad, tan sólo accesoria al concepto “mobiliario”. La noción actual de valor mobiliario que ofrece la Ley de Sociedades Anónimas comprende las acciones representadas por títulos o por anotaciones en cuenta y, según la doctrina dominante, también se aplica a las obligaciones. Con esta misma amplitud se recoge el concepto en el vigente Derecho francés, en el cual se consideran valores mobiliarios los «títulos emitidos por personas jurídicas públicas o privadas, transmisibles por anotación en cuenta o por tradición, que confieren derechos idénticos por categoría y dan acceso, directa o indirectamente, a una cuota del capital de la persona jurídica emisora o a un derecho de crédito sobre su patrimonio». La LMV prefiere utilizar el término “valor negociable” que supera la vinculación del valor al derecho de cosas y afirma su negociabilidad o movilidad. Valor negociable es la versión actual de valor mobiliario, conceptos, por otro lado, equivalentes. Los valores así determinados se pueden representar por medio de anotaciones en cuenta o por medio de títulos.

El valor negociable como instrumento financiero

Los valores negociables son una categoría de los instrumentos financieros. La redacción del art. 2 de la LMV crea ambigüedad sobre esta circunstancia. El párrafo primero de este artículo considera que «quedan comprendidos en el ámbito de la ley los valores negociables». Y en el párrafo segundo establece que «también quedarán comprendidos dentro de su ámbito los siguientes instrumentos financieros…». Lo cual puede interpretarse, como hace algún autor, que los valores negociables no son instrumentos financieros. Pero esta opinión no puede ser compartida. Del Derecho comunitario y de otros preceptos de la legislación financiera se deduce con claridad que los valores negociables son instrumentos financieros. En este sentido, la DMIF incluye en la sección C del Anexo I los valores negociables entre los instrumentos financieros. Terminología reconocida por las normas internacionales de contabilidad (véase Reglamento UE 1725/2003). A su vez, el art. 63.4 de la LMV también incluye a los valores negociables entre los instrumentos sobre los que puede recaer la prestación de servicios de inversión. Terminología también utilizada por el art. 30 de la LIIC y por el Real Decreto-ley 5/2005, que para establecer el objeto de las garantías financieras utiliza en el art. 7 la expresión «valores negociables y otros instrumentos financieros», incluyendo los valores negociables en el ámbito de los instrumentos financieros. Y otros preceptos legales incluyen a los valores negociables entre los instrumentos financieros [véase art. 3.1.k) LCAP].

Enumeración de los valores negociables

La creación de valores negociables se rige por el principio general del Derecho privado de autonomía de la voluntad y el particular, del Derecho del mercado de valores, de libertad de emisión (art. 25 LMV; véase capítulo 12, dedicado al mercado primario). El derecho a emitir comprende la libre determinación del contenido de los valores negociables, cumpliendo los requisitos de homogeneidad y negociabilidad. El emisor puede separarse de los tipos legales conocidos en Derecho y crear valores atípicos respetando, en todo caso, las normas imperativas del Derecho de las obligaciones y contratos. La eficiencia del mercado de valores como mecanismo de financiación empresarial justifica esta libertad. La seguridad del tráfico se protege mediante la aplicación de las reglas que ordenan el mercado primario y secundario de los valores típicos o atípicos que se emitan. La CNMV, el Registro Mercantil y las entidades encargadas del registro contable, en sus respectivos ámbitos de competencia, deben controlar que los valores emitidos sean homogéneos y negociables y que respeten las normas imperativas.

El art. 26.2 de la LMV distingue entre valores participativos y no participativos como nuevas categorías de valores de utilidad para ordenar su emisión y admisión a negociación. A estos efectos tienen la naturaleza de valores participativos las acciones y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, por su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren, a condición de que esos valores sean emitidos por el emisor de las acciones subyacentes o por una entidad que pertenezca al grupo del emisor. No tienen la consideración de valores participativos las obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda. Hay instrumentos híbridos como las participaciones preferentes.

Al margen de esta distinción entre valores participativos y no participativos, el reglamento de las ofertas públicas procede a enumerar las distintas categorías de valores negociables. Según esta enumeración son valores negociables las acciones, obligaciones, valores cambiarios e hipotecarios, participaciones en fondos de inversión y los valores negociables sobre valores. La inclusión de un valor en una u otra categoría resultará de su naturaleza jurídica y de la causa de su emisión y no de la designación del emisor o del tráfico.

Es una relación abierta que comprende, junto a los valores tradicionales, otros innominados o atípicos. Se respeta la originalidad en la búsqueda de financiación en el mercado de valores. Si bien, en protección del inversor, la admisión a negociación exige la aportación y registro en la CNMV de los documentos que acrediten la sujeción de los valores al régimen jurídico que les sea aplicable. Además, en el folleto informativo de la emisión de valores atípicos se debe recoger la definición del régimen jurídico aplicable a los mismos, justificando que no se opone a normas imperativas.

a) Las acciones de las sociedades anónimas tienen la consideración de valores negociables. Con el fin de adaptar el régimen societario común sobre emisión de valores a las sociedades que cotizan en bolsa, la Ley de Reforma de 16 de noviembre de 1998 ha reestructurado y ampliado el catálogo de acciones privilegiadas de la Ley de Sociedades Anónimas. No se ha aprovechado la reforma de la Ley de Transparencia de 2003 para incorporar en el nuevo Título X de la LMV, relativo a la sociedad anónima cotizada, el régimen de las acciones privilegiadas. El estudio de las acciones preferentes, sin voto o rescatables, y demás especialidades de valores cotizables sigue incardinado en el Derecho de sociedades.

Las acciones de los organismos rectores del mercado de valores son valores negociables excluidos del concepto por estar privados de la nota de negociabilidad. La ley determina quiénes deben adquirir dichas acciones y en qué momento deben hacerlo. Tampoco son valores negociables las acciones de los socios colectivos en las sociedades comanditarias por carecer de homogeneidad (art. 151 Ccom.).

Las cuotas participativas de las cajas de ahorros tienen también la consideración de valores negociables. Pero no tienen tal consideración las cuotas asociativas de la Confederación Española de Cajas de Ahorros.

b) Las obligaciones y valores análogos representativos de un empréstito tienen la consideración de valores negociables. Es indiferente que sean emitidas por sociedades anónimas o por otras personas jurídicas habilitadas o que su rendimiento sea explícito o implícito. Las que vayan a ser objeto de oferta pública no requieren escritura pública como requisito para su emisión, ni la inscripción de la emisión en el Registro Mercantil (art. 30 ter LMV).

c) Las letras de cambio, pagarés, certificados de depósito o cualquier otro valor análogo que impliquen la captación de fondos reembolsables del público tienen la consideración de valores negociables. No tienen esta consideración los efectos de comercio, cuya emisión es singular y su causa comercial. La noción amplia de homogeneidad que utiliza el Reglamento de emisiones permite incluir en la noción de valor negociable a los pagarés de empresa. Estos instrumentos, aunque utilizan como base la figura tradicional del pagaré, cumplen una función estrictamente financiera de captación de fondos del público, ajena a toda operación comercial en la que pudieran servir de instrumentos de pago (STS 15-XI-2004).

d) Las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias tienen la naturaleza de valores negociables. Su régimen específico se recoge en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, y en su Reglamento, aprobado por Decreto de 17 de marzo de 1982. Las cédulas son derechos de crédito especialmente garantizados por todos los créditos hipotecarios concedidos por el emisor a sus clientes. Los bonos son derechos de crédito garantizados por los créditos hipotecarios del emisor que se afecten expresamente en la escritura de emisión. Las participaciones son valores por los que se cede a un tercero todo o parte de un crédito hipotecario que haya concedido el emisor a su cliente. A su vez, las participaciones en fondos de inversión de cualquier naturaleza son consideradas valores negociables. Se rigen por lo dispuesto en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva de 4 de noviembre de 2003. La participación recoge los derechos del partícipe en un fondo de inversión, entre los que se encuentran el derecho a participar periódicamente en los resultados que se acuerde distribuir y el derecho a solicitar el reembolso de su participación.

e) Tienen la consideración de valores negociables cualesquiera valores que se refieran a valores, es decir, los derechos negociables que se refieran a valores, entre los que se encuentran: cualesquiera valores que den derecho a la suscripción o adquisición de acciones, tales como derechos de suscripción o warrants, y los valores que den derecho a la adquisición de obligaciones, o al principal o a los intereses de obligaciones. Los warrants son valores negociables que atribuyen a su titular el derecho a adquirir o ceder un activo subyacente o el derecho a percibir la diferencia entre la cotización del activo subyacente y el precio de ejercicio del propio Son contratos a plazo incorporados a valores negociables, en eso se diferencian de los derivados.

No son valores negociables las cuotas del capital distintas de las acciones, como las participaciones de las sociedades de responsabilidad limitada, las cuotas de las sociedades colectivas o comanditarias simples, las aportaciones al capital de las sociedades cooperativas o las cuotas de las sociedades de garantía recíproca. Las participaciones sociales de las sociedades de responsabilidad limitada no tienen el carácter de valores, ni pueden ser representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta (art. 5.2 LSRL; véase RDGRN 21-IX-1999). Las cuotas de las sociedades colectivas y comanditarias simples carecen de la nota de la negociabilidad, pues su transmisión requiere el consentimiento de todos los socios colectivos (art. 212.2 RRM). La ley prohíbe que las aportaciones al capital de las sociedades cooperativas tengan la consideración de títulos valores (cfr. art. 45.3 Ley 27/1999; si bien, según el art. 107.1 de la citada Ley, en las cooperativas mixtas las partes sociales, representadas por títulos o anotaciones en cuenta, se someten a la legislación reguladora del mercado de valores). Las cuotas de las sociedades de garantía recíproca no son negociables como valores. Su transmisión debe contar con el acuerdo del consejo de administración (arts. 25 y 26 Ley 1/1994).

Participaciones preferentes

Las participaciones preferentes son valores negociables de carácter híbrido, pues siendo obligaciones forman parte de los recursos propios de las entidades de crédito que las emiten. Están tipificadas como un nuevo instrumento financiero.

Se insertan como recursos propios en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, por inciso incluido por la Ley 44/2002, y se regulan en la Disposición Adicional segunda de la citada Ley 13/1985, disposición introducida por la Ley 19/2003. Son deuda subordinada, a la que no le resulta de aplicación las limitaciones impuestas, por razones de capital y reservas, en los arts. 282 y 289 de la LSA.

Se caracterizan por quedar condicionada su remuneración a la existencia de beneficios distribuibles por parte de la entidad emisora. No otorgan a sus titulares derechos políticos, ni de suscripción preferente. Tienen carácter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España. Con el fin de ofrecer liquidez al inversor, deben cotizar en mercados secundarios organizados. Es habitual que lo hagan en el mercado AIAF de renta fija.

Su carácter híbrido se refleja en el momento de su creación y posterior oferta pública. En este sentido la CNMV ha interpretado, en su labor de difusión del nuevo régimen del mercado primario, que, si bien la emisión de participaciones preferentes, por tener la consideración de valores que reconocen o crean deuda, a tenor de lo dispuesto en el art. 30 ter de la LMV, no requiere el otorgamiento de escritura pública ni inscripción en el Registro Mercantil, sin embargo, a efectos del modelo de folleto, se incluyen en el ámbito de aplicación del modelo aplicable a las acciones al ser consideradas valores equivalentes a las mismas, según el Anexo XVIII del Reglamento CE 809/2004.

Se han venido emitiendo indirectamente a través de filiales en paraísos fiscales. Por razones de política económica, se ha tratado de incentivar el traslado de las sociedades que han servido de vehículo para su emisión a territorio nacional (DT 2.a Ley 19/2003).

La comercialización de este tipo de instrumento entre los inversores no cualificados debe realizarse ofreciendo información suficiente sobre su naturaleza. Ante la falta de claridad de algunos de los folletos la CNMV ha obligado a incluir advertencias señalando que «las participaciones preferentes no son renta fija, no garantizan el pago de dividendos y son perpetuas». En ocasiones se ha declarado ilícita la publicidad de dichos instrumentos realizada en las sucursales de las entidades de crédito por incluir datos no veraces, contrarios a su naturaleza (véase SAP Palma de Mallorca 2-VI-2005).

En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por 100 de los recursos propios básicos del grupo bancario, incluido el importe de la propia emisión. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje.

En caso de liquidación o concurso de la entidad emisora, dan derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha. La posición jurídica del titular es la de un acreedor que tiene postergada la exigibilidad de su crédito. Se sitúan, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad emisora y delante de los accionistas ordinarios.

INSTRUMENTOS DERIVADOS

Noción y naturaleza jurídica

Los instrumentos derivados son posiciones contractuales a plazo mantenidas frente a una cámara de compensación, si son normalizados, o frente a un sujeto que actúa de contrapartida, cuando nacen fuera del mercado (OTC). Los derivados del primer tipo son instrumentos de contenido normalizado, cuya creación tiene lugar con el registro contable del contrato por la sociedad rectora del mercado, encargada no sólo de formular los contratos, sino también de la contratación y liquidación de las operaciones. El derivado es el objeto de la negociación y, al mismo tiempo, su resultado. El contrato, ya sea de futuro o de opción, crea su propio objeto: el instrumento derivado. De tal modo que el estudio de los derivados como instrumentos financieros resulta inescindible del análisis de los derivados como contratos. Por esta razón, tras examinar en los siguientes apartados la descripción legal de este tipo de instrumentos, concentramos en el tema dedicado a los contratos de derivados el estudio de los mismos como instrumentos financieros (véase capítulo 53).

Enumeración legal

El párrafo segundo del art. 2 de la LMV establece que:

«También quedarán comprendidos dentro de su ámbito los siguientes instrumentos financieros:

a) Los contratos de cualquier tipo que sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

b) Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

c) Los contratos u operaciones sobre instrumentos no contemplados en las letras anteriores, siempre que sean susceptibles de ser negociados en un mercado secundario, oficial o no, y aunque su subyacente sea no financiero, comprendiendo, a tal efecto, entre otros, las mercancías, las materias primas y cualquier otro bien fungible».

Lo primero que destaca en este precepto es que no menciona el término “derivado”, simplemente enumera los instrumentos de este tipo que se someten al ámbito de la ley. No obstante, el término “derivado” es utilizado por el art. 59.2 de la Ley al identificar los instrumentos que pueden ser objeto de negociación en los mercados de futuros y opciones, en el art. 30 de la LIIC, al determinar el destino de las inversiones; y en el art. 5 del Real Decreto-ley 5/2005, al regular el contenido de los acuerdos de compensación contractual. También hay referencias al término “derivado” en otras leyes [véase el art. 3.1.k) LCAP, relativo al uso de tales instrumentos por las Administraciones Públicas].

Asimismo llama la atención en este precepto que se haya preferido la técnica de la enumeración -y no precisamente sistemática- a la noción funcional, más eficaz y permanente. Tal vez hubiera sido preferible hacer referencia a la función de cobertura de riesgos financieros que cumplen estos instrumentos, como se refleja en la noción utilizada por el Banco Central Europeo, según la cual los «derivados financieros son instrumentos financieros ligados a un instrumento financiero concreto, a un indicador o a una mercancía, a través del cual se pueden negociar, en los mercados financieros, riesgos financieros concretos» (BCE/1998/17). Se sigue la técnica utilizada por la Directiva de servicios de inversión, ahora aplicada en la DMIF, en cuyo Anexo I se enumeran en una larga lista los derivados considerados instrumentos financieros.

El art. 2.II de la LMV sigue la técnica de la enumeración incluyendo en la letra a) a los derivados negociados, que amplía en la letra b) a los no negociados, siempre que tengan subyacente financiero, y en la letra c) a los no negociados, con subyacente no financiero, cuando sean susceptibles de ser negociados. La intención del legislador es muy clara. Quiere incluir en el ámbito de la LMV y someter al control de la CNMV todos los derivados financieros y de los no financieros, los que sean susceptibles de ser negociados en mercados organizados. La técnica es defectuosa, pues, por ejemplo, se observan solapamientos entre los instrumentos enumerados en la letra a) y en la b). Los instrumentos financieros negociados también son contratos negociados.

Para acabar de complicar la interpretación del precepto nos encontramos con que el párrafo primero del art. 2 atiende al objeto de la negociación (los valores negociables) y el segundo a las modalidades de negociación, que pueden ser, como también indica el art. 38 de la Ley, al contado o a plazo, ocupándose en las letras b) y c) de este párrafo segundo de diversas modalidades de operaciones a plazo. Pero sin apreciar que los valores negociables tienen un origen contractual y también pueden ser objeto de las operaciones a plazo.

La complejidad de la enumeración de los derivados del art. 2 de la LMV se ve superada por la recogida en la sección C del Anexo I de la DMIF, que incluye como novedad los instrumentos derivados para la transferencia del riesgo de crédito y los derivados relacionados con variables climáticas, así como cualquier otro contrato derivado relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas que presenten las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta si se negocian en un mercado, se liquidan a través de cámaras de compensación o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía.

Los contratos financieros atípicos

En la letra b) del segundo párrafo del art. 2 de la LMV quedan comprendidos los denominados «contratos financieros atípicos», definidos reglamentariamente como contratos no negociados en mercados secundarios organizados por los que una entidad de crédito recibe dinero o valores, o ambas cosas, de su clientela asumiendo una obligación de reembolso consistente bien en la entrega de determinados valores cotizados, bien en el pago de una suma de dinero, o ambas cosas, en función de la evolución de la cotización de uno o varios valores, o de la evolución de un índice bursátil, sin compromiso de reembolso íntegro del principal recibido (art. 1 Circular CNMV 2/1999). Son, por tanto, instrumentos derivados, de alto riesgo, en los que el inversor puede llegar a perder lo invertido. No son depósitos bancarios ni pueden comercializarse como tales.

INSTRUMENTOS MONETARIOS

Los instrumentos monetarios son medios de pago que permiten poner en marcha el mecanismo de anotaciones contables que transmite los fondos de un patrimonio a otro. Son, entre otros, el cheque, la transferencia y las tarjetas bancarias. También se incluyen en esta categoría otros instrumentos que, sin servir de medio de pago, incorporan créditos monetarios, como los certificados de depósito o los pagarés de empresa. Son considerados instrumentos financieros por incorporar un crédito a la vista o a corto plazo.

Hay que distinguir los instrumentos monetarios del dinero mismo, es decir, de los soportes monetarios como la moneda fiduciaria (los billetes y monedas de curso legal) o la moneda escritural (los saldos en cuenta corriente).

Los instrumentos monetarios constituyen el objeto del mercado de dinero, también denominado mercado interbancario de depósitos, cuya regulación y supervisión corresponde al Banco de España como miembro del SEBC (véanse art. 16 LABE y DA 12.a LMV). No obstante, los instrumentos monetarios pueden constituir el objeto de la prestación de servicios de inversión (art. 63.4 LMV). Y pueden asumir la condición de valores negociables, siempre y cuando se emitan agrupados y sean homogéneos entre sí, como habitualmente ocurre con los pagarés de empresa (véase STS 15-XI-2004).

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