31 Garantías del Crédito en la contratación Financiera

NOCIÓN Y CLASES

Desde el punto de vista del Derecho privado, el crédito que conceden las entidades financieras no necesita estar garantizado. La honorabilidad del cliente es lo fundamental al decidir la concesión de crédito. Pero las entidades financieras y en especial las bancarias suelen exigir a sus clientes que garanticen de forma especial los compromisos asumidos. La función que cumplen en el mercado financiero estas entidades justifica que, de un lado, se limite su actuación en descubierto y, de otro, se refuercen las garantías que aseguran el cumplimiento de los compromisos asumidos por los clientes. La interposición en el crédito que realiza la banca, dando empleo a fondos ajenos, se ve reforzada mediante la exigencia de garantías del reembolso de los créditos concedidos. Estas garantías suelen adoptar la forma de cláusulas predispuestas en los contratos por las entidades de crédito. Son garantías pasivas que recibe la banca y que se distinguen, por tanto, de las garantías activas que otorga la banca en forma de préstamo de firma. A su vez, las entidades de valores exigen de sus clientes que constituyan garantías en cobertura de las obligaciones asumidas en la prestación de servicios de inversión. También utilizan estas entidades las formas de garantía originales del tráfico bancario.

Las garantías pueden ser las tradicionales, ya sean de carácter real o personal, o las específicas del tráfico bancario y financiero. A la confianza que genere la honorabilidad del cliente se añade la responsabilidad patrimonial prevista en el art. 1.911 del Código civil: «Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros». Y es frecuente que la banca, además de obtener información sobre la solvencia moral del cliente, solicite una declaración de bienes. Si se trata de una sociedad anónima, le suelen exigir que presente las cuentas anuales de los últimos ejercicios.

Tradicionalmente se ha distinguido entre crédito real y personal. Según el Tribunal Supremo, para el otorgamiento de un préstamo con garantía real no es necesario el estudio de la situación económica del prestatario y de su honorabilidad personal, que se puede estimar imprescindible para el otorgamiento de un crédito personal (Sent. 19-X-2001).

El crédito real es la regla del banquero, a saber, el crédito garantizado mediante prenda o hipoteca sobre los bienes del deudor o de un tercero. El Derecho civil estudia estas figuras. El Derecho del mercado financiero se interesa por la inserción de estas garantías en los contratos financieros. Esta inserción llega a ser tan intensa que sirve para dar nombre a las principales modalidades del crédito bancario, como son el préstamo hipotecario, todavía encuadrado en el Derecho civil, y el préstamo con garantía de valores. En bolsa, la ejecución de las operaciones de mercado se subordina a la provisión de fondos del cliente y a la constitución de las garantías reglamentadas (véase art. 39 LMV).

Los depósitos bancarios pueden ser objeto de prenda. Constituyen parte del patrimonio del titular del depósito que puede servir de garantía para otras operaciones de crédito, ya sea, como es habitual, frente al depositario o frente a un tercero. En general, la cuestión de si los créditos pueden ser objeto de prenda ha sido estudiada y resuelta por la jurisprudencia que  ha encontrado su respaldo en el art. 91.1.6º la Ley Concursal, en el que se reconoce la aptitud de los créditos para ser objeto de derecho real de prenda, con el consiguiente privilegio especial del acreedor pignoraticio (véase la STS 20-VI-2007, con cita de las anteriores). A su vez, la prenda de valores representados por medio de anotaciones en cuenta constituye una de las principales formas de garantía en el mercado financiero. El art. 10 de la LMV regula la constitución de la prenda de valores anotados y sus efectos frente a terceros, desarrollado por los arts. 51 y 39 del Decreto de 14 de febrero de 1992.

Precisamente, la nueva figura de las “garantías financieras”, recientemente tipificada, ha venido a sistematizar el uso de los fondos y valores anotados en cuenta como garantía del crédito en el mercado financiero. También se pueden ceder créditos en garantía del cumplimiento de obligaciones financieras, por ejemplo para garantizar el saldo deudor de una apertura de crédito (supuesto de hecho de la STS 5-III-2004).

No obstante, para reforzar las garantías que ofrece el cliente con sus propios bienes, las entidades financieras suelen solicitar la intervención de fiadores que asuman una responsabilidad solidaria con el deudor en una modalidad de garantía personal.

Y junto a estas garantías tradicionales la banca ha desarrollado otros mecanismos específicos de garantía, entre los que destacan la domiciliación de nóminas, los seguros de vida o de crédito y las llamadas garantías negativas a través de las cuales la banca queda facultada para vetar los actos de disposición sobre los bienes del cliente.

GARANTÍAS FINANCIERAS

Antecedentes y Derecho aplicable

Las garantías financieras son un nuevo tipo de garantías reales sobre instrumentos financieros o efectivo en cuenta, destinado a garantizar el cumplimiento de obligaciones financieras.

La conveniencia de las garantías financieras para reforzar la eficiencia y la estabilidad del mercado financiero ha sido puesta de relieve por la International Swaps and Derivatives Association (ISDA), asociación que agrupa a las principales entidades financieras que operan en los mercados internacionales. Sus propuestas han recibido el respaldo del Comité de Basilea, y están en el origen de la Directiva 2002/47/CE, de 6 de julio, sobre acuerdos de garantías financieras.

Las garantías financieras aseguran a las entidades financieras acreedoras una cobertura segura y eficiente, sometida al simple acuerdo de voluntades. Pero también tiene ventajas para los deudores, pues les facilitan el acceso al crédito en mejores condiciones.

En España se regulan en el Capítulo segundo del Real Decreto-ley 5/2005, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, que además de transponer la Directiva 2002/47/CE, ha pretendido ordenar y sistematizar las dispersas garantías bancarias y financieras. De este modo se reagrupan en una misma norma el conjunto de las garantías financieras, derogando las Disposiciones Adicionales sexta (prendas de valores anotados), décima (sobre acuerdos de compensación contractual –netting-) y duodécima (sobre operaciones dobles y con pacto de recompra) de la Ley 37/1998, de Reforma del Mercado de Valores, y el art. 68 de la Ley 14/2000 (relativo a las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del proceso de distribución de monedas y billetes en euros).

Desde el punto de vista del Derecho internacional, y de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2002/47/CE, la norma de transposición recoge una importante norma de conflicto. Las garantías financieras sobre valores anotados se regirán por la ley del Estado en que se sitúe la cuenta en la que se inscriba la garantía a favor del beneficiario. Por ejemplo, a las garantías sobre valores anotados a través del sistema de registro de Iberclear les resultará aplicable la ley material española. Será por tanto la ley española la que se aplique en estos casos para determinar todo lo relacionado con la naturaleza y efectos de la garantía, como por ejemplo los relativos a la propiedad de los valores dados en garantía, los requisitos necesarios para formalizar la garantía, el rango o preferencias de derechos sobre los valores dados en garantía y el procedimiento para la ejecución de la garantía. Hay que advertir que las garantías financieras que constituyan inversores españoles sobre valores anotados a través de sistemas situados en otros Estados miembros se regirán por la ley de dicho Estado.

A través de esta norma de conflicto se viene a aplicar el Derecho del país de origen del sistema de registro de los valores, solución mantenida de forma consistente, hasta la fecha, en Derecho comunitario, como la más apropiada para consolidar un mercado financiero único, eficiente y seguro.

Naturaleza jurídica y caracteres

Las garantías financieras son garantías mobiliarias de carácter real que surgen ante la insuficiencia de las garantías tradicionales tipificadas en el Código civil para atender a las necesidades de cobertura del mercado financiero.

Son garantías fiduciarias en las que, mediante la transmisión temporal de la propiedad del bien dado en garantía o con su entrega en prenda con los derechos de uso y disposición que hayan podido pactar las partes, se constituye una garantía eficaz a favor de la entidad financiera. La cobertura se realiza a través de un patrimonio de afectación.

Con independencia de sus modalidades, lo que da unidad a la figura es la función a la que se destinan, la cobertura de los derechos de crédito de las entidades financieras. Precisamente el apelativo de “financieras” se refiere a esta función de cobertura de obligaciones financieras por parte de los deudores de las mismas en favor de las entidades financieras acreedoras.

Como contratos financieros, deben interpretarse atendiendo a los principios de eficiencia, estabilidad y transparencia propios del Derecho del mercado financiero. En aras a la eficiencia simplifican las formalidades de constitución y ejecución de las garantías tradicionales. A su vez, la estabilidad de las entidades financieras y de los sistemas de pagos y liquidación se refuerzan a través de las mismas, al ofrecer una cobertura segura que reposa en la alienación fiduciaria de los bienes dados en garantía. Por lo demás, su funcionamiento se hace depender de los acuerdos de garantía suscritos entre las partes, en los que se debe precisar con claridad el alcance de la garantía.

Obligaciones garantizadas

Pueden ser objeto de cobertura por una garantía financiera “obligaciones financieras principales”, entendiendo por tales aquellas que dan derecho a un pago en efectivo (obligaciones pecuniarias) o a la entrega de instrumentos financieros (obligaciones mobiliarias).

Se pueden garantizar todo tipo de obligaciones presentes y futuras, con el fin de comprender las diversidad de obligaciones que genera la ingeniería financiera. Así se pueden garantizar obligaciones presentes en sus diversas modalidades, ya sean puras o condicionales, de ejecución instantánea o de duración, y dentro de estas últimas, con independencia del carácter continuado o periódico de la prestación. También se pueden garantizar obligaciones futuras, cuyo importe no sea aún conocido (véase, para la fianza, art. 1.825 Cc). En estos casos la efectividad de la garantía requerirá que la obligación garantizada llegue a existir.

Modalidades

Las garantías financieras pueden constituirse mediante prenda o mediante la transmisión de la propiedad en función de garantía.

El acuerdo de garantía pignoraticia consiste, según dice la ley especial, en la aportación de la garantía de conformidad con el régimen para la prenda en los arts. 1.857 y siguientes del Código civil, con las particularidades recogidas en la ley especial. Esta remisión puede resultar engañosa, pues las modificaciones introducidas por la ley especial son de tal alcance que no puede hablarse sino de un subtipo de prenda con fisonomía propia que converge, como habremos de ver, con la modalidad de transmisión de la propiedad en función de garantía.

A su vez, en el acuerdo de garantía financiera con cambio de titularidad, el garante transmite la plena propiedad del bien objeto de la garantía a un beneficiario a los efectos de garantizar o dar otro tipo de cobertura a las obligaciones financieras principales. Es una alienación fiduciaria en función de garantía. Tienen esta consideración las operaciones dobles o con pacto de recompra.

Sujetos

Son partes del contrato el garante, dador de la garantía, y el acreedor, que podrá ser beneficiario de la garantía o haber designado en el contrato a un tercero como beneficiario.

En las garantías financieras debe intervenir siempre una entidad financiera, entidad pública, incluidos los bancos centrales y determinados organismos internacionales, u organismo rector del mercado o sociedades que gestionen sistemas de pago y liquidación de valores.

Aunque no lo mencione expresamente la ley, el régimen de las garantías financieras es un régimen privilegiado, nacido para proteger a las entidades financieras acreedoras frente al concurso, en perjuicio de los acreedores de Derecho común. Las garantías financieras son garantías que simplifican el régimen legal de la prenda a favor de la entidad financiera acreedora (o de los sistemas de pago y liquidación de valores u otras infraestructuras del mercado financiero). Las razones que justifican el “pacto de liquidez” bien pueden servir para justificar la constitucionalidad de las garantías financieras. Aplicando esta doctrina, las garantías financieras no vulnerarían el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución por la imperiosa necesidad de mantener la solvencia de las entidades financieras, en las que «los incumplimientos de los deudores típicos tienen mucha mayor importancia que para otro tipo de empresas» (véase capítulo 28 «Naturaleza Jurídica»).

Respecto a la contraparte, aunque fueron pensadas para dar cobertura a las operaciones interbancarias, la directiva permite extender su ámbito a las operaciones con empresas no financieras. En algunos Estados miembros, como Bélgica, la transposición de la directiva se ha aprovechado para ofrecer una regulación general de las garantías financieras, aplicable a todo tipo de garantes, incluidas las personas físicas. El Banco Central Europeo se ha mostrado partidario de la extensión del ámbito subjetivo de las garantías financieras a las personas físicas (véase ap. 4 CON/2004/27).

La ley española, en una posición intermedia, extiende la aplicación a cualquier persona jurídica, quedando excluidas las personas físicas, salvo que se trate de acuerdos de compensación contractual o acuerdos de garantías a favor de organismos rectores del mercado o sociedades que gestionen sistemas de pago y liquidación de valores. De tal modo que las normas de ordenación de los mercados secundarios pueden prever acuerdos de garantía en los que la contraparte sea una persona física.

Objeto

El objeto natural de las garantías financieras son los activos financieros anotados en cuenta, ya sea efectivo abonado en cuenta o instrumentos financieros representados por medio de anotaciones. Aunque la redacción del art. 7 de la norma reguladora permita considerar que también pueden ser objeto de las garantías financieras los valores representados mediante títulos en papel, su importancia práctica será residual por las ventajas que ofrecen para los acreedores los instrumentos cotizados, forzosamente representados por anotaciones en cuenta. De tal modo que lo que se dan habitualmente en garantía son saldos de activos escriturales, dinero bancario o instrumentos anotados. Respecto al “efectivo”, queda comprendido el dinero abonado en cuenta en cualquier divisa, quedando excluido el dinero fiduciario, de curso legal, es decir, las monedas y billetes en euros. Respecto a los instrumentos financieros que pueden ser objeto de las garantías, quedan comprendidos los valores negociables y los demás instrumentos definidos en el art. 2 de la LMV, y todo derecho directo o indirecto sobre ellos.

Forma

a)  Contratos marco

Las garantías financieras habitualmente se integran en acuerdos de garantía financiera en el marco de los cuales se formalizan la concretas garantías sobre determinados bienes. El régimen especial se aplica tanto a las garantías como a los contratos marcos en que se integran. Como una modalidad más de acuerdo marco de garantía financiera la ley incluye a los acuerdos de compensación contractual, a los que también les resulta de aplicación el régimen especial.

Los acuerdos de garantía financiera pueden resultar de la autonomía de la voluntad, pero también venir impuestos por las normas de ordenación y disciplina de los mercados secundarios, como ocurre con las que regulan los sistemas de liquidación de valores (véase art. 44 bis.8 LMV, en relación con Iberclear, cuya aplicación se extiende a las entidades de contrapartida central según dice el art. 44 ter.4 LMV, y art. 59.9 para MEFF).

La Disposición Adicional décima de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, estableció un régimen especial para las operaciones financieras relativas a instrumentos derivados realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual. El Real Decreto-ley 5/2005 deroga dicha disposición, dando nueva redacción a los requisitos que deben reunir los acuerdos de compensación contractual para resultarles de aplicación el régimen de las garantías financieras. El acuerdo debe prever la creación de una única obligación jurídica, que abarque todas las operaciones financieras incluidas en el mismo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tengan derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones, calculado conforme a lo establecido en el acuerdo. A estos efectos se consideran operaciones financieras los propios acuerdos de garantía financiera y las cesiones en garantía vinculadas al acuerdo, los préstamos de valores, las operaciones sobre instrumentos financieros y las operaciones dobles y con pacto de recompra.

b)  Constitución de las garantías

La adopción de los acuerdos de garantía financiera tan sólo requiere que consten por escrito, incluido el soporte electrónico, «sin que pueda exigirse ninguna otra formalidad para su constitución, validez, eficacia frente a terceros, ejecutabilidad o admisibilidad como prueba».

La constitución de la garantía que se realice de conformidad con el acuerdo marco también debe constar por escrito, además de venir acompañada de la aportación del bien que se da en garantía de modo que éste quede bajo el control del beneficiario. Tratándose de instrumentos anotados, la entrega tendrá lugar mediante inscripción de la garantía en el registro contable. Dependiendo de su modalidad se inscribirá al nuevo titular del instrumento o la pignoración del mismo.

A su vez, la entrega de fondos anotados en cuenta tendrá lugar mediante transferencia a la cuenta designada al efecto o mediante simple inscripción de la garantía en la cuenta del garante.

Cuando se trate de garantías a favor de organismos rectores de mercados secundarios o sistemas de pago o liquidación de valores, la constitución de la garantía podrá realizarse mediante manifestación unilateral del titular del bien objeto de la garantía.

c) Régimen de Iberclear

La Sociedad de Sistemas Iberclear, en desarrollo del mandato recogido en la Disposición Adicional quinta del Real Decreto-ley 5/2005, ha desarrollado por Circular de 24 de mayo de 2005 el régimen aplicable a la constitución de garantías financieras cuando el objeto de la garantía sean valores incorporados a sus sistemas de registro. Distingue Iberclear en su circular entre la constitución de garantías con transmisión de la propiedad y la constitución de garantías pignoraticias.

La constitución de garantías con transmisión de la propiedad conlleva «la inscripción en el registro contable de las transferencias contables necesarias para que los valores objeto de la garantía queden anotados bajo la titularidad que corresponda». La constitución debe ser comunicada a Iberclear.

A su vez, la inscripción de las garantías pignoraticias corresponde a Iberclear cuando afecten a valores propios de las entidades participantes y a las entidades participantes respecto de valores que, por ser de terceros, consten inscritos en los registros de detalle de dichas entidades.

La inscripción de la garantía pignoraticia por parte de Iberclear tendrá lugar a petición de la entidad participante titular de los valores que se pignoran. Una vez inscrita la garantía, Iberclear debe expedir un certificado acreditativo de la inscripción de la constitución de la garantía para su entrega, a través de la entidad participante, al beneficiario.

La cancelación de la garantía pignoraticia por parte de Iberclear procederá a solicitud de la entidad participante titular de los valores pignorados, en la que conste el consentimiento del beneficiario.

d)  Garantías de operaciones de política monetaria

Hay un régimen especial aplicable a la constitución y el ejercicio de las garantías constituidas a favor del Banco de España con ocasión de operaciones de política monetaria (véase DA 6.a LABE, incorporada por la Ley 44/2002, y modificada por el Real Decreto-ley 5/2005). Utiliza un concepto amplio de garantía, que incluye cualquier negocio jurídico que recaiga sobre cualquier activo realizable, y que tenga por finalidad asegurar los derechos y obligaciones derivados de cualquier operación presente o futura concluida con el Banco de España, el Banco Central Europeo u otro banco central nacional de la Unión Europea. Incluye la afectación como garantía de préstamos no hipotecarios. Su constitución no requerirá para su plena validez y eficacia frente a terceros la intervención de notario ni ningún otro requisito formal, salvo que la constitución deberá constar por escrito y ser inscrita en el registro correspondiente por la entidad encargada del mismo. Para su ejecución bastará con la certificación expedida por el Banco de España o del banco central que corresponda, acreditativa de la cuantía de los importes vencidos, líquidos y exigibles que se ejecutan, junto con copia del documento de constitución de la garantía.

Contenido

La garantía financiera, una vez constituida, garantiza el cumplimiento de las obligaciones financieras objeto de cobertura en los términos pactados en el acuerdo inicial.

Desde la constitución de la garantía hasta que tenga lugar el presupuesto de ejecución o se cancele la garantía, los activos dados en garantía quedan bajo el control del acreedor o del tercero designado como beneficiario. La naturaleza de dicho control depende de la modalidad de la garantía. En las garantías con entrega de la propiedad, el beneficiario tiene el dominio como propietario del bien dado en garantía. A su vez, en las garantías pignoraticias, de conformidad con el régimen de la prenda del Código civil, el beneficiario tendrá derecho a poseer la cosa pignorada, aun cuando el garante continúe siendo dueño de la misma, si bien no podrá hacer uso de la misma.

Pero la especificidad de las garantías financieras pignoraticias surge de la previsión de un derecho de disposición, que puede ser incluido en el acuerdo de garantía. La existencia de este derecho y su efectividad hace converger la garantía pignoraticia con la garantía con transmisión de la propiedad. El acreedor pignoraticio que bajo el nuevo régimen puede disponer de los instrumentos dados en garantía pasa a ocupar una posición muy cercana a la del propietario. Es un sistema flexible, en el que también se puede pactar un derecho de sustitución del bien pignorado por parte del deudor.

a)  Derecho de disposición

En las garantías financieras pignoraticias puede pactarse que el beneficiario tenga un derecho de disposición sobre los instrumentos pignorados. Este derecho de disposición se circunscribe a las garantías financieras que adopten la forma de prenda. En las garantías que se realicen mediante la transmisión de la propiedad del bien que se da en garantía, el derecho de utilización es algo natural, al quedar comprendido en las facultades de quien adquiere la propiedad del bien.

La directiva justifica la atribución del derecho de utilización por aumentar la liquidez de los mercados gracias a la reutilización de los valores pignorados. En Derecho estadounidense, el derecho de uso está codificado [según § 9-207 (c) (3) del Uniform Commercial Code: «a secured party having possession of collateral or control of collateral […] may create a security interest in the colateral»].

Según lo pactado el beneficiario podrá hacer uso o disponer de los instrumentos dados en garantía con obligación de restitución de un objeto equivalente en la fecha de vencimiento de la obligación garantizada. Se considera que un instrumento tiene un valor equivalente al dado en garantía cuando sean instrumentos del mismo emisor, naturaleza, valor nominal y divisa.

Según el régimen bursátil general, los valores pignorados deben ser objeto de desglose en la cuenta por parte de la entidad encargada de la llevanza, y los valores afectados por desgloses no podrán ser objeto de negociación (véanse arts. 31 y 39 RD 116/1992). Con el régimen especial, cuando así se haya previsto en el acuerdo de garantía financiera pignoraticia, el beneficiario podrá hacer uso y disponer como si fuera titular de los valores. El beneficiario de la garantía financiera pignoraticia puede disponer de los valores sin sujeción a los presupuestos y al procedimiento previsto, para la ejecución de préstamos con garantía de valores, en el art. 322 del Ccom.

Asimismo podrá pactarse la compensación del valor del objeto equivalente con las obligaciones que mantenga el garante frente al beneficiario o que el beneficiario aplique su importe al cumplimiento de las obligaciones garantizadas.

Las garantías financieras se contemplan como universalidad, de tal modo que se considera que el instrumento aportado como equivalente ha sido aportado en el momento inicial.

b)  Derecho de sustitución

Frente a la prenda tradicional, en los acuerdos de garantía financiera podrá pactarse que el garante tenga un derecho de sustitución del bien dado en garantía, que consiste en poder hacer uso del bien, con obligación de aportar “objeto de valor equivalente” que sustituya al inicial.

c)  Garantías complementarias

En las garantías financieras podrá pactarse que el valor de los instrumentos dados en garantía mantenga una proporción en relación con el valor de la obligación garantizada, por ejemplo que el valor de las acciones dadas en garantía sea superior al 125 por 100 del valor del préstamo garantizado, de tal modo que cuando se supere el margen previsto, en nuestro ejemplo, las acciones se deprecien hasta dejar de representar un valor superior al 125 por 100 del valor del préstamo, quede obligado el garante a aportar activos hasta alcanzar el equilibrio pactado. Es un supuesto de “llamada al margen” muy habitual en las garantías financieras, también presente en los préstamos con garantía de valores (véase capítulo 37, sobre el anticipo bancario).

También en estos casos rige el principio de universalidad de las garantías financieras, de tal modo que los activos dados como garantías complementarias para cubrir el margen pactado serán tratados como si hubieran sido aportados en el momento en el que se aportaron los activos iniciales.

Ejecución

a)  Presupuesto y modalidades

La ley especial otorga un poder al acreedor, o tercero designado como beneficiario, para que cuando considere que se ha producido un supuesto de ejecución pueda vender o traspasar a su cuenta los valores o disponer del efectivo mediante traspaso a su cuenta. El presupuesto de ejecución de la garantía financiera es el incumplimiento del deudor o la producción del supuesto equivalente al incumplimiento pactado en el acuerdo de garantía. Pueden, por lo tanto, pactarse hechos concretos que en caso de producirse permitan al acreedor ejecutar la garantía o liquidar por compensación anticipada.

Con arreglo a la cláusula de compensación por liquidación anticipada, el vencimiento de las obligaciones de las partes se anticipa produciendo el efecto de hacer surgir una obligación de pago, idéntica al saldo resultante de la compensación, que la ley califica de “suma neta global”.

La ejecución de la garantía financiera no se condiciona a un procedimiento judicial, ni se condiciona a otras formalidades que las previstas en el contrato de garantía. No requiere, salvo pacto en contrario, notificación previa al deudor, ni aprobación judicial, ni subasta pública, ni período de espera adicional que pudieran ser exigidos de conformidad con el régimen tradicional de la prenda.

La modalidad de ejecución dependerá de la naturaleza de los activos dados en garantía. Si se trata de instrumentos financieros, el beneficiario podrá ejecutar la garantía ordenando la venta o mediante simple apropiación. No resulta de aplicación la prohibición del pacto comisorio que, para la prendas tradicionales, establece el art. 1.859 del Código civil. Si bien en protección del deudor y de los terceros acreedores del deudor, la apropiación de los instrumentos dados en garantía exige haber previsto en el contrato la modalidades de valoración, que en cualquier caso deberán respetar los principios generales del buena fe y equidad.

Si el activo dado en garantía es efectivo en cuenta, el acreedor podrá compensar su importe o transferirlo a su cuenta en pago de las obligaciones principales.

b) Procedimiento de ejecución de las garantías pignoraticias

Cuando se produzca el supuesto de incumplimiento pactado en el acuerdo de garantía, el acreedor podrá proceder a realizar las operaciones de liquidación de las obligaciones principales y las de ejecución de la garantía.

Una vez dado el supuesto de incumplimiento, el acreedor queda facultado para ordenar el traspaso de los instrumentos pignorados desde la cuenta del garante a la suya propia o para ordenar su enajenación. La orden de traspaso o de enajenación debe adoptar la forma de requerimiento a la entidad encargada de la llevanza de la cuenta. En dicho requerimiento se debe recoger la manifestación del acreedor de haberse producido el hecho determinante del incumplimiento y que, de conformidad con el acuerdo de garantía, se ha procedido al vencimiento de las obligaciones principales y a la liquidación del acuerdo según lo pactado. La entidad encargada de la llevanza de los instrumentos pignorados, tras recibir el requerimiento y comprobar la identidad del acreedor y su capacidad para efectuar el requerimiento, procederá a transferir los valores o, en caso de requerirse la venta de instrumentos cotizados, adoptará las medidas necesarias para enajenar los instrumentos a través de un miembro del correspondiente mercado, en el mismo día o, de no ser posible, al día siguiente.

El requerimiento del acreedor relativo a la ejecución de la garantía debe hacer referencia al acuerdo de garantía y a su fecha, identificando a las partes, a la entidad encargada de la llevanza de la cuenta en que hayan quedado inscrita la garantía, con manifestación de haberse producido un supuesto de incumplimiento y orden de traspaso o enajenación de los instrumentos.

La transferencia de los instrumentos deberá realizarse de conformidad con las normas que regulen el sistema de registro al que estén incorporados los valores.

Para los valores cotizados en bolsa o en el mercado AIAF, Iberclear ha regulado en su Circular de 24 de junio de 2005 el procedimiento de ejecución de las garantías pignoraticias. Corresponde a Iberclear atender el requerimiento del beneficiario cuando la garantía conste inscrita en la cuenta propia de la entidad participante y a las entidades participantes cuando la garantía conste inscrita en los registros de detalle.

c)  Salvaguarda de los intereses del deudor y de terceros

La liquidación por compensación de las garantías debe llevarse a cabo valorando los instrumentos dados en garantía y las obligaciones garantizadas de una “manera comercialmente correcta”, estándar de valoración que la jurisprudencia irá llenando de contenido, como concepto jurídico indeterminado. Esta fórmula de valoración también se aplica al ejercicio de los derechos de sustitución o disposición y a la aportación de garantías complementarias.

Las valoraciones habrán de ajustarse, en su caso, al valor de mercado de los instrumentos dados en garantía en el momento de ejecutarse la garantía, todo ello sin perjuicio de lo pactado en el contrato de garantía.

Efectos de las medidas de saneamiento y liquidación

Las garantías financieras gozan de un régimen privilegiado en relación con las medidas de saneamiento y liquidación. A estos efectos se considera “medida de saneamiento” la apertura del concurso en los términos previstos en la Ley Concursal, y “medida de liquidación”, la apertura de la fase de liquidación de conformidad con lo establecido en la citada Ley Concursal. También se consideran medidas de saneamiento y liquidación las de carácter administrativo, como las de intervención previstas para las entidades financieras en la legislación sectorial, entre las que destacan para las entidades de crédito las del Título III de la LDIEC y art. 57 bis de la LOB, para las empresas de servicios de inversión las de los arts. 74.5 y 107 de la LMV, y para las sociedades gestoras y de inversión colectiva, las del Capítulo III del Título sexto de la LIIC.

En las garantías financieras rige el principio de inmunidad de las garantías financieras frente a los efectos de las medidas de saneamiento y liquidación. En este sentido, no se verán afectadas por la adopción de medidas de saneamiento y liquidación, y podrán, por lo tanto, ejecutarse de forma separada, de acuerdo con lo pactado. Por ejemplo, la adopción de una medida de saneamiento y liquidación, como puede ser la apertura del concurso del garante, carece de efectos para declarar nula la garantía financiera formalizada con anterioridad a la adopción de la medida (régimen especial reconocido para las entidades financieras en la Disposición Adicional segunda 2.j) de la Ley concursal). Tampoco podrá pretenderse su nulidad por haber sido constituida en el período inmediatamente anterior a la adopción de la medida de saneamiento o liquidación. Incluso hay un plazo en el que se protege la garantía financiera frente a los efectos de las medidas de saneamiento y liquidación, aunque la garantía se haya formalizado con posterioridad a la adopción de la medida. Esto ocurre si en el mismo día de la adopción de la medida, pero con posteridad a su adopción, se procediera a la formalización de la garantía. En estos casos la garantía también queda protegida, manteniendo su carácter ejecutable y vinculante frente a terceros, pero condicionado a que el beneficiario pueda probar que no tenía conocimiento, o no debía tenerlo, de la adopción de la medida.

GARANTÍAS PERSONALES

Fianza

El llamado rédito personal suele ser un crédito garantizado mediante fianza. Recordemos que por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste (art. 1.822 Cc).

Los contratos de crédito de la banca suelen incluir una cláusula de afianzamiento por la cual una o varias personas se obligan solidariamente al cumplimiento de las obligaciones del deudor. Con el fin de preservar el principio de no injerencia en la relación subyacente, las relaciones internas entre el cliente afianzado y el fiador no se suelen reflejar en el contrato bancario.

La garantía personal mediante fianza puede coexistir con la garantía real hipotecaria sobre bienes del deudor (STS 21-VII-2003).

a) Caracteres

La fianza de los compromisos asumidos en un contrato bancario o financiero es un afianzamiento mercantil. A tenor del art. 439 del Ccom., «será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviera por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil». Y los contratos financieros son mercantiles por ser contratos de empresa. De este modo la fianza de las obligaciones derivadas de un contrato financiero se rige por lo dispuesto en los arts. 439 al 442 en el Ccom. y subsidiariamente, según lo dispuesto en el art. 50 del Ccom., por lo dispuesto en el Código civil.

Tiene la fianza carácter accesorio frente a la obligación principal, y subsidiario, al exigir que no haya sido cumplida la obligación del deudor principal.

El Código de comercio no establece la solidaridad entre el fiador y el deudor principal, lo que no ha impedido que cierta jurisprudencia se muestre partidaria del carácter naturalmente solidario de la fianza mercantil (SSTS 7-III-1992 y 14-II-1997). El notario que intervenga en la operación debe exigir la determinación del carácter solidario o no de la garantía [según decía el art. 83.2.c) Reglamento de Corredores). No obstante, la banca suele incluir cláusulas en sus condiciones generales que confieren carácter solidario a la fianza. Este tipo de pacto supone que el fiador renuncia al beneficio de excusión de bienes del deudor principal y al beneficio de la división de la deuda en caso de existir cofiadores. Por el carácter solidario de la fianza el banco no tiene por qué dirigirse previamente al deudor (STS 25-V-1995).

La fianza bancaria es gratuita, salvo pacto en contrario (art. 441 Ccom.).

b) Formalidades

La fianza financiera, como todo afianzamiento mercantil, debe constar por escrito. Su exigibilidad se condiciona al vencimiento, liquidez y exigibilidad de la obligación garantizada. Se suele formalizar en póliza intervenida por fedatario público con el fin de integrar un título que lleve aparejada ejecución según lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La liquidez de la deuda se suele asegurar mediante la previsión en la póliza de la apertura de una cuenta especial a nombre del fiador en la que se adeudan las sumas resultantes de los incumplimientos del deudor principal. De este modo se puede aplicar a la liquidación de esta cuenta especial el procedimiento especial recogido en el art. 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No hay consentimiento y, por tanto, no surge la obligación de garantizar cuando la entidad de crédito utiliza un documento firmado en blanco por el cliente para establecer en favor de la propia entidad una garantía no prevista por el cliente en el momento de la suscripción del documento (STS 12-VII-1985).

c) Fianza de deudas futuras

En ocasiones la fianza bancaria garantiza el cumplimiento de obligaciones futuras. Así, en las aperturas de crédito son habituales los afianzamientos de deuda futura.

El art. 1.825 del Código civil admite la fianza prestada para garantizar deudas futuras, incluso de las que surjan de relaciones no constituidas. Se puede por lo tanto constituir la fianza antes de que se constituya la obligación principal (STS 31-X-1984). Formalizado el afianzamiento ya no es posible la revocación del consentimiento aunque la efectividad de la fianza haya quedado condicionada al nacimiento de la obligación principal.

Para que en estos casos el banco pueda reclamar al fiador es necesario que la obligación futura se haya convertido en obligación presente y por cuantía perfectamente determinada. La fianza precisará para su efectividad la vigencia real de la obligación futura. En estos supuestos de aseguramiento de deuda futura el fiador se obliga sólo condicionalmente, para el caso de que la obligación futura llegue a tener realidad (STS 18-III-2002).

Sólo la obligación futura determinable sin necesidad de nueva declaración de los interesados es susceptible de afianzamiento. Son fianzas que deben recoger las reglas de determinación de las obligaciones cuyo cumplimiento se garantiza, pues es habitual que comprendan obligaciones derivadas de relaciones todavía no establecidas. La doctrina admite la validez de este procedimiento de determinación del objeto de la fianza.

No se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida [art. 1.825 final Cc]. La subsidiariedad de la obligación del fiador exige que la obligación principal se concrete en su quantum antes de compeler al fiador al pago (STS 17-II-1962).

La garantía no se extiende a obligaciones nacidas después de la muerte del garante (STS 29-IV-1992).

d) Duración

El afianzamiento tendrá la duración pactada con independencia de la duración de la obligación principal. Se suele pactar por tiempo indefinido. De ser así podrá ser objeto de renuncia unilateral. Dicha renuncia tendrá efecto desde su notificación. La renuncia deja sin efecto la garantía para los negocios que se celebren después de que tenga efecto la misma. Sin embargo, mantiene su vigencia para las deudas nacidas de relaciones establecidas con anterioridad a la renuncia.

En los contratos bancarios por tiempo indefinido, pactada una retribución al fiador, subsistirá la fianza hasta la terminación completa del contrato principal, a no ser que por pacto expreso se hubiera fijado plazo a la fianza (véase art. 442 Ccom.).

e) Oposición del fiador

En el ámbito de las excepciones oponibles por el fiador es reveladora la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999, según la cual el fiador puede aducir tanto las que afecten a la existencia y validez de la obligación principal como las relativas a su posible extinción, e incluso utilizar los remedios defensivos que fundados en razones objetivas permitan el incumplimiento del deudor. En este sentido, frente a la reclamación del reembolso del préstamo por la entidad de crédito prestamista al prestatario, este último puede oponer la irregularidad del pago del préstamo efectuado a quien no estaba autorizado a disponer de la cuenta en la que se realizó el abono del préstamo, frustrando con ello la reclamación y, por ende, la devolución. Tal evento, continúa diciendo esta sentencia, encaja en el supuesto que previene el art. 1.852 del Código civil, al tratarse de un “hecho del acreedor” que impide por su culpa o negligencia el buen fin del derecho al reembolso.

Garantía cambiaria

La letra de cambio es uno de los principales instrumentos financieros. Su estudio corresponde a la parte general del Derecho mercantil. Es objeto de contratos bancarios como el descuento y también es uno de los principales instrumentos de garantía de las obligaciones asumidas en los contratos financieros.

La banca suele exigir la intervención en la letra de personas distintas al cedente del crédito. Esta práctica tiene su precedente en el Código de comercio. El art. 178, final, establecía que los bancos de emisión no podían «descontar letras, pagarés u otros valores de comercio sin la garantía de dos firmas de responsabilidad». La garantía cambiaria la puede prestar el fiador de forma expresa o en forma encubierta. En el primer caso surge un aval cambiario en sentido estricto (arts. 35-37 y 131-133 LCCh). En el segundo, la firma del fiador, como librador, endosante o aceptante, da lugar a la cosuscripción cambiaria. Como firmante de la letra responde solidariamente con los demás obligados cambiarios del pago de la letra en los términos establecidos en la Ley Cambiaria.

La utilización por el banco de un pagaré en blanco suscrito por el deudor para poder incorporar el saldo deudor en caso de incumplimiento y poder de este modo satisfacer el crédito a través del título ejecutivo puede resultar un fraude de ley cuando se hayan pretendido eludir los controles establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (véase SAP Alicante 13-XI-2001).

OTRAS GARANTÍAS ESPECÍFICAS

Junto a las garantías tradicionales, y al margen de las garantías financieras de origen interbancario, la banca ha desarrollado otras garantías que presentan los rasgos de originalidad característicos del comercio de banca. Son pactos que surgen al amparo de la libertad contractual, lícitos cuando no sean abusivos. Por ejemplo, se consideran abusivos si imponen «garantías desproporcionadas al riesgo asumido», si bien se presume que «no existe desproporción en las garantías pactadas por las entidades financieras que se ajusten a su normativa específica» (DA 1.18.a LGDCU).

Domiciliación de nóminas

En materia de crédito personal, la banca solicita al cliente que domicilie su salario en la cuenta abierta en su establecimiento hasta que el crédito sea reembolsado. La banca encuentra en esta práctica una garantía apreciable. Las cuotas de devolución del préstamo son debitadas días después de ser abonado en cuenta la nómina. El traspaso de la domiciliación de la nómina a otra entidad de crédito faculta a la banca acreedora, de conformidad con cláusulas recogidas en el contrato, para declarar vencido anticipadamente el contrato de crédito y solicitar el reembolso anticipado de las cuotas pendientes.

Seguro

La banca utiliza como garantía de las operaciones de crédito distintas modalidades del contrato de seguro. El reembolso de los créditos personales se subordina en gran medida a la capacidad de trabajo del cliente. En caso de fallecimiento o incapacidad, el reembolso queda comprometido. Para cubrir este riesgo, la banca hace suscribir al cliente, con ocasión de la concesión de un crédito, un seguro de vida o incapacidad en el que el cliente es el asegurado y la banca el beneficiario. En caso de fallecimiento o incapacidad sobrevenida, la ejecución de las previsiones del seguro sirve para que la banca obtenga el reembolso del crédito. El seguro también actúa en interés del cliente incapaz o de sus herederos, al quedar liberados de la obligación de reembolso del crédito.

Atento a la realidad social, el Tribunal Supremo constata que la concesión de préstamos hipotecarios «se condiciona a que los prestatarios concierten un seguro de vida o de amortización que refuerza notablemente la garantía», seguros que se conciertan por el propio banco actuando como tomador con la compañía de seguros de su grupo financiero, y que se imponen con el fin de aumentar el volumen de negocios del grupo, «sin atender debidamente al interés jurídicamente protegible de los asegurados» (STS 30-XI-2001, con cita de otras anteriores). Y este conflicto de intereses propicia prácticas difícilmente compaginables con los principios de buena fe y el respeto a la moral, pues como dice el Alto Tribunal, «no parece jurídicamente explicable que, producida la muerte o invalidez del prestatario asegurado, el mismo banco que en su momento condicionó la concesión del préstamo a la concertación del seguro, que contrató el seguro colectivo como tomador y se designó a sí mismo como primer beneficiario para el caso de muerte o invalidez, pueda luego optar libremente por exigir el pago del capital pendiente ya al cónyuge viudo o al propio inválido, ya a la compañía de seguros, opción tanto menos justificable cuanto mayor sea la vinculación empresarial entre banco y aseguradora».

En estos casos el contrato de seguro de vida no es independiente, sino que forma parte del contrato de préstamo hipotecario como cláusula de garantía (véase STS 19-II-2004). Si bien las entidades prestamistas tienen expresamente prohibido incluir los datos de salud en sus ficheros informatizados (Instrucción Agencia Protección de Datos 2/1995).

Las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad de crédito el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, cuando la entidad imponga dicho seguro como condición para obtener el crédito se deben incluir en el cálculo del coste efectivo del crédito [apartado 4.a) Circular BE 8/1990].

Los riesgos inherentes a la concesión de un crédito también pueden cubrirse mediante el seguro de crédito. Las compañías de seguros garantizan a la banca contra el riesgo de incumplimiento en el pago al vencimiento del cliente deudor o contra el riesgo de insolvencia del cliente deudor. Las entidades de crédito pretenden mediante esta modalidad de seguro defender la estabilidad patrimonial del cliente deudor. El seguro de crédito se concluye para dar cobertura patrimonial a la banca, en su condición de asegurado, que ve insatisfecho su crédito por insolvencia del cliente deudor. La insolvencia es el siniestro que determina la obligación del asegurador de resarcir a la banca la suma asegurada equivalente al importe del crédito. Es un seguro utilizado en el crédito comercial a corto plazo. Se suele suscribir una póliza de seguro para el conjunto de los créditos que se concedan a un determinado empresario. El riesgo cubierto es la demora en el reembolso, en los términos pactados, o la apertura de un procedimiento concursal. El seguro se puede transmitir con la cesión del crédito cuyo cumplimiento se asegura.

Garantías negativas

En los contratos de crédito son frecuentes las cláusulas que limitan ciertos derechos del cliente deudor en garantía de la banca frente a las alteraciones que pueden producirse en el patrimonio del deudor. Estas cláusulas, verdaderas garantías negativas, confieren al banquero un derecho de veto cuyo ejercicio permite evitar el empobrecimiento de su deudor. Pertenecen a este grupo las cláusulas de inalienabilidad, la interdicción de hipotecar un inmueble o de pignorar un bien mueble (admitidas implícitamente por STS 19-X-2001). Constituyen obligaciones de no hacer. El cliente deudor que viola la prohibición incluida en el contrato puede verse obligado al reembolso anticipado del crédito. La banca queda facultada para exigir inmediatamente el reembolso del crédito concedido. Frente al tercero que participa en la violación de la prohibición, la reclamación de la banca se condiciona a la mala fe del tercero, que puede verse reflejada en el conocimiento en el momento de la adquisición de la restricción de disponer.

Las garantías negativas también pueden manifestarse a través de cláusulas que recogen el deber de informar a la banca de la evolución patrimonial del deudor. En principio, el cliente no tiene ningún deber de información frente al banquero que le ha concedido un crédito, mas allá del que derive de la buena fe contractual. Al contrario, estas informaciones están protegidas por el derecho a la intimidad o el derecho al secreto profesional. Por esta razón para que el deudor quede obligado frente al banquero a suministrarle determinadas informaciones se debe recoger en el contrato que esa es la voluntad del deudor. Si, una vez pactado, el cliente deja de suministrar la información, la entidad de crédito podrá disponer del plazo y solicitar el reembolso anticipado de la suma prestada.

Por la cláusula de fidelidad, el cliente pacta con la banca realizar a través de la misma la totalidad de sus operaciones bancarias. La banca encuentra en otros negocios que celebre con el deudor una garantía suplementaria. Ése es el sentido del pacto de compensación entre distintas cuentas corrientes o la reserva de la facultad de disponer de los valores que el deudor tenga depositados o anotados en cuenta en la entidad. La cláusula de fidelidad supone un límite a la libertad de contratar del deudor y, como tal, debe ser interpretada restrictivamente.

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