4 Fuentes del derecho del mercado financiero

CONSTITUCIÓN

Constitución y mercado financiero

El mercado financiero adquiere relevancia constitucional en relación con el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. La Constitución española impone la unidad del orden económico y del mercado financiero nacional. La organización y funcionamiento del mercado financiero es materia de la “legislación mercantil” y como tal competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6). Pero en materia financiera hay otro título que afecta al reparto de competencias. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las «bases de la ordenación del crédito, banca y seguros» (art. 149.1.11 CE).

Las “bases de la ordenación” no son otra cosa que la regulación de cuanto exige el interés general en relación con una materia. En este sentido, las bases de la ordenación del crédito, la banca y los seguros comprenden todas aquellas normas necesarias para garantizar el correcto funcionamiento del mercado financiero.

El precepto emplea el término “crédito” en un sentido amplio que comprende tanto el mercado del crédito en sentido estricto como el mercado de valores (SSTC 1/1982 y 133/1997). La referencia a la “banca” incide en la necesidad de que el comercio de banca sea objeto de una especial protección. En suma, se puede afirmar que el Estado tiene la competencia exclusiva para dictar las bases de la ordenación del mercado financiero, tanto del crédito, en especial del bancario, como del mercado de valores y los seguros.

Es un título motivado por la necesidad de proteger el correcto funcionamiento del mercado financiero. Se pretende preservar la “unidad de mercado”, reconocida implícitamente en el art. 139.2 de la Costitución, en su vertiente financiera. La competencia del Estado se amplía a aspectos que pertenecen al Derecho económico, en los que se discute su inclusión en la materia mercantil.

El Tribunal Constitucional ha ido delimitando el alcance de la legislación mercantil, en relación con otras materias competenciales como los bancos y establecimientos financieros de crédito (SSTC 96/1996 y 235/1999), las cajas de ahorros (SSTC 48/1988 y 49/1988), las cooperativas de crédito (SSTC 135/1992 y 178/1992, 155/1993), la compensación interbancaria (STC 37/1997), el mercado de valores (STC 133/1997) y los seguros, interpertados en un sentido amplio que comprende las mutuas, los fondos y planes de pensiones, así como los mediadiores de seguros (SSTC 86/1989, 206/1997 y 173/2005). Para el alto Tribunal el punto de partida argumental de todas las resoluciones ha sido siempre el de la distinción cuidadosa entre, de un lado, lo que es regulación de las relaciones inter privatos y, de otro lado, la regulación de la intervención de los poderes públicos en estas relaciones contractuales mediante actividades de policía administrativa, en garantía de la solvencia y transparencia de las entidades financieras y de la estabilidad del sistema financiero, en suma, del buen funcionamiento del sistema financiero nacional. El primer tipo de regulaciones se ha encuadrado en la materia de legislación mercantil, afirmándose que «sólo las reglas de Derecho privado quedarán comprendidas en la reserva al Estado de la legislación mercantil» (SSTC 37/1981 y 14/1986), en tanto que las actividades públicas del segundo grupo se han incluido en la materia correspondiente a las bases de la ordenación del crédito y la banca.

El Estado debe dictar las bases necesarias para garantizar la eficiencia del mercado financiero, además de gozar de las competencias que se derivan de la reserva sobre la legislación mercantil. Las Comunidades Autónomas únicamente pueden asumir competencias en relación con el desarrollo y ejecución de dichas bases. De este modo se reconoce a nivel constitucional la autonomía de la ordenación financiera, rama desgajada del Derecho mercantil.

Por esta razón debe descartarse la posición de quienes mantienen que en el mercado financiero hay una intensa penetración del Derecho público que desplaza al Derecho mercantil. La reserva sobre las bases de la ordenación del crédito y la banca no constituye una norma de competencia especial frente a la general sobre la legislación mercantil. De ser así estaríamos admitiendo competencias de las Comunidades Autónomas sobre la contratación bancaria y bursátil. En banca, bolsa y seguros la competencia del Estado no se reduce a dictar las bases de la ordenación. El Estado mantiene la competencia sobre la legislación mercado financiero, que por su particularismo adquiere autonomía frente a la legislación mercantil.

Bases de ordenación de la banca

 En relación con la banca, el Estado tiene la competencia para dictar las bases de la ordenación del conjunto de las entidades de crédito, ya sean bancos, cajas de ahorros o cooperativas de crédito. Son entidades dedicadas al negocio bancario que plantean idénticos problemas en relación con la estabilidad del mercado financiero. En esta sentido, el art. 48.3 de la LDIEC considera que constituyen bases de la ordenación de la banca las normas reglamentarias dictadas en desarrollo de la transparencia contable que afecta a las entidades de crédito. Asimismo tienen este carácter las reglas que fijan las participaciones de las entidades de crédito y del Banco de España en los Fondos de Garantía de Depósitos (art. 79 Ley 42/1994). Según el Tribunal Constitucional, puntos tan directamente concernientes a la solvencia de las entidades de crédito como la distribución de resultados y acumulación de excedentes deben ser objeto de un tratamiento normativo uniforme (STC 1/1982).

Esta naturaleza unitaria de las bases de la ordenación de las entidades de crédito no impide que existan referencias en la ley y en la jurisprudencia constitucional a las bases de la ordenación de las cajas de ahorros y de las cooperativas de crédito como categorías especiales de entidades de crédito en las que confluye su naturaleza de fundaciones o de cooperativas. Son reglas que tratan de solucionar los problemas de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas derivados de la aplicación de los títulos relativos a la competencia sobre fundaciones y sobre cooperativas.

En la Constitución no existe un título sobre las bases de la ordenación de los bancos, de las cajas de ahorros o de las cooperativas de crédito, sino una reserva sobre la fijación de las bases de la ordenación del crédito y la banca. El interés general exige dar una respuesta uniforme a los problemas que el ejercicio del comercio de banca plantea a la estabilidad del mercado financiero y resulta razonable que existan unos aspectos básicos reservados al Estado en la ordenación del conjunto de entidades que se dedican a su ejercicio, entre las que se encuentran tanto los bancos como las cajas de ahorros y las cooperativas de crédito. El Tribunal Constitucional destaca el carácter crediticio de las cajas de ahorros y de las cooperativas de crédito. Las cajas de ahorros son en todo caso fundaciones de carácter muy peculiar donde domina su condición de entidad de crédito, que es lo que les da su fisonomía actual (STC 49/1988). Las cooperativas de crédito son mutualidades que han devenido en entidades de crédito (STC 155/1993). Esta misma jurisprudencia admite, como punto de partida, la existencia de un fundamento único en la ordenación de bancos, cajas y cooperativas. Como entidades de crédito el Estado debe fijar las bases de su organización. También corresponde al Estado la vigilacia e inspección de las entidades de crédito, función que no puede separarse de la competencia sustantiva de ordenación.

Según el art. 42 de la LDIEC, son bases de la ordenación de las cajas de ahorros y de cooperativas de crédito, la mayor parte de los preceptos del Título primero de la misma, dedicado al régimen sancionador de las entidades de crédito, y todo el contenido de los Títulos segundo y tercero, que recogen la exclusividad del comercio de banca y las medidas de intervención y sustitución en casos de crisis (véase STC 96/1996). En todo caso, corresponde a los órganos del Estado el ejercicio de la potestad sancionadora ante infracciones de normas de carácter monetario o que afecten a la solvencia de las entidades, en la medida en que el adecuado funcionamiento del sistema monetario o crediticio nacional aconseje el ejercicio uniforme de dicha facultad. En este punto hay que distinguir entre control bancario y control monetario, y recordar que la soberanía monetaria corresponde al Banco Central Europeo, quien tiene atribuidas competencias sancionadoras (véase art. 34.3 Estatutos BCE).

El art. 42 al que nos estamos refiriendo, al fijar las bases de la ordenación del crédito y la banca, silencia a las entidades de crédito distintas de las cajas de ahorros y cooperativas de crédito. Lo cual obliga a preguntarse sobre el alcance de las competencias de las Comunidades Autónomas en relación con los bancos y los establecimientos financieros de crédito. Es una cuestión que, según el Tribunal Constitucional, debe ser objeto de urgente configuración normativa (STC 96/1996).

Es lo cierto que para el Tribunal Constitucional está justificado un mayor ámbito competencial de las Comunidades Autónomas sobre las cajas de ahorros y cooperativas de crédito al tratarse de entidades de crédito especiales, entre otras razones por «la tradicional vinculación de aquellas entidades con determinados ámbitos territoriales (provincias o regiones), su naturaleza u origen fundacional, y la frecuente vinculación de aquellas entidades a los fines públicos o institucionales de los entes fundadores de las respectivas Comunidades Autónomas» (STC 96/1996). Lo que explica el carácter específico de las Cajas de ahorros frente al resto de las entidades de crédito (SSTC 48/1988, 49/1988 y 135/1992), así como las peculiaridades propias de las Cooperativas de crédito (STC 155/1993).

En relación con las cajas de ahorros, el Tribunal Constitucional se esfuerza en deslindar lo básico de lo no básico en la norma objeto de conflicto. En general cabe asignar «carácter básico a algunas normas reglamentarias, a pesar de su rango, así como a ciertas funciones ejecutivas del Banco de España en la medida en que son precisas para asegurar el adecuado funcionamiento de las entidades» (STC 48/1988). Son también básicos determinados aspectos relacionados con el acceso a la profesión como la autorización y el período inicial de cautela y su ejercicio, así como los que afectan a la solvencia, a la gestión, a las sanciones y a las medidas de crisis. En relación con el acceso, al tener la autorización carácter reglado, la propuesta del Banco de España viene exclusivamente condicionada por el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, por lo que, tratándose de un mero acto de ejecución, no podrá calificarse de norma básica la intervención de aquél, ni a la tramitación del expediente ni a la propuesta (STC 48/1988). Las normas que rigen el período de cautela que sigue al inicio de las operaciones tienen carácter básico por tratarse de una materia relativa a la solvencia (STC 48/1988). Otro aspecto básico de la regulación del ejercicio de la actividad de las cajas es la disciplina de su solvencia. Deben contar con un capital o fondo de dotación mínimo (STC 48/1988). Las cajas de ahorros deben contar con una gestión eficaz. A tal efecto, es básico que los miembros del consejo de administración reúnan adecuada profesionalidad e independencia. La exigencia de la profesionalidad de los consejeros es una norma básica tendente a favorecer la eficacia de la gestión de las cajas de ahorros con la presencia de personas especialmente cualificadas en el órgano al que se encomienda expresamente la administración y gestión financiera de la entidad (STC 48/1988). Corresponde al Estado garantizar la independencia de los órganos de gobierno y de sus miembros, estableciendo las condiciones necesarias para que en el ejercicio de las funciones que les hayan sido asignadas sólo tengan presente los intereses de la caja y el cumplimiento de su función social. Por ello ha de incluirse dentro de las normas básicas aquellas que determinan las causas de inelegibilidad y de incompatibilidad para el ejercicio del cargo, así como las relativas a los supuestos de cese (STC 48/1988). El carácter exhaustivo de la enumeración de los órganos de gobierno tiene también carácter básico (STC 49/1988). La ordenación básica requiere que el Ministerio de Economía y Hacienda conozca el nombre de los administradores de las entidades de crédito (STC 49/1988). En relación con el régimen sancionador, se consideran básicas las sanciones a los consejeros por incidir en la independencia de los órganos de gobierno (STC 48/1988). Tienen tal carácter las normas que regulan la suspensión e intervención de la administración de entidades de crédito en situación de dificultad patrimonial en cuanto regulan la adopción de medidas cautelares que permiten actuar de forma inmediata y con carácter preventivo en situaciones graves que pueden afectar a la solvencia de las cajas y a la estabilidad del sistema financiero, pues, en estos casos, la naturaleza de la materia en cuestión exige una actuación uniforme y coordinada que garantice la eficacia de las medidas adoptadas, lo que justifica la inclusión en las bases de meros actos de ejecución (STC 48/1988).

La competencia estatal sobre las cooperativas de crédito, como sobre las demás entidades de crédito, no sólo se extiende sobre la «legislación mercantil», sino también sobre las «bases de la ordenación de crédito y la banca» y sobre las «bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica». La competencia del Estado para fijar determinadas medidas patrimoniales se justifican en razón de la protección de la solvencia de las cooperativas de crédito (SSTC 135/1992, 178/1992 y 155/1993).

El sistema de pagos, esencialmente vinculado al funcionamiento de las entidades bancarias, es una de las funciones básicas del SEBC. En este marco el Banco de España debe promover el buen funcionamiento del sistema de pagos. Y lo hace a través de la regulación y gestión del Sistema Nacional de Compensación Electrónica (SNCE) y de la supervisión, en colaboración con la CNMV, de los sistemas de pago y compensación de valores. Pues bien, el SNCE encaja en la competencia estatal sobre bases de la ordenación del crédito y la banca (véase STC 37/1997). A su vez, los aspectos administrativos de los sistemas de pago y liquidación de valores están comprendidos en estas mismas bases (véase DA 2.a LSPLV). Sin perjuicio de las competencias de control administrativo que corresponden a las Comunidades Autónomas en relación con los servicios de compensación y liquidación de mercados secundarios de instrumentos financieros de ámbito autonómico.

Constitución y mercado de valores

La Ley del Mercado de Valores «parte del irrenunciable principio de unidad del orden económico y del sistema financiero nacional» (EM). La eficacia y la competitividad del mercado de valores español dependen en gran parte de la concentración e integración en un mercado único. No obstante, los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas se han reservado las competencias sobre los denominados «centros de contratación de valores y mercancías», conservando la terminología utilizada por el Decreto de 23 de febrero de 1934, de traspaso de funciones a la Generalidad de Cataluña (véanse arts. 10.29, País Vasco; 9.20, Cataluña; 27.28, Galicia; 13.15, Andalucía; 31.20, Valencia; 44.28, Navarra; 30.1.29, Canarias; 35.1.19, Aragón; 31.1.11, Castilla-La Mancha; 10.1.34, Murcia; 26.1.13, Madrid; 24.13, Cantabria; 10.1.8, Asturias; 8.1.6, La Rioja; 32.1.10, Castilla y León; 10.36, Islas Baleares; 7.9, Extremadura). Pero, en todo caso, el ejercicio por las Comunidades Autónomas de estas competencias debe respetar el principio de unidad de mercado (STC 133/1997). Las bolsas se conciben como «piezas de un mercado de valores único e integrado» (EM LMV) esenciales del sistema financiero nacional. El principio de unidad responde fundamentalmente a razones económicas. La ordenación del mercado de valores es una materia compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Las Comunidades Autónomas deben respetar la exclusividad del Estado sobre el sistema monetario y sobre las bases de la ordenación del crédito (art. 149.1.11 CE). Con este fin, la LMV recoge la creación de una Sociedad de Bolsas encargada del Sistema de Interconexión Bursátil en el que se negocian valores que coticen en más de una bolsa (arts. 49 y 50). No obstante, las Comunidades Autónomas pueden autorizar la creación de mercados secundarios oficiales de ámbito autonómico (art. 31.2 LMV, en una interpretación abierta de la STC 133/1997). En este sentido, la creación de las bolsas ubicadas en el territorio de una Comunidad Autónoma corresponderá a dicha Comunidad, siempre que el Estatuto de Autonomía le reconozca dicha competencia, y sin necesidad de la previa conformidad del Gobierno de la nación (véase art. 45 LMV). Del mismo modo las Comunidades Autónomas pueden crear mercados autonómicos de Deuda pública (art. 55.6 LMV), autorizar la creación de mercados de futuros y opciones (art. 59.1 LMV), e incluso autorizar la creación de mercados no oficiales (art. 31.4 LMV).

El Ministerio de Economía y Hacienda puede someter a su autorización previa las emisiones que pretendan gozar de algún beneficio tributario o de cualquiera otros privilegio legal, salvo que se trate de beneficios cuya concesión sea competencia de alguna Comunidad Autónoma, en cuyo caso se estará a lo que ésta disponga al respecto (art. 25.3 LMV).

Bases de la ordenación del seguro

Las bases de la ordenación del seguro se contienen en el texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

Según el art. 69 de esta Ley las Comunidades Autónomas que con arreglo a sus Estatutos hayan asumido competencia en la ordenación de seguros la tendrán respecto de las entidades aseguradoras  cuyo domicilio social, ámbito de operaciones y localización de los riesgos o asunción de los compromisos, se circunscriban al territorio autonómico. Estos puntos de conexión delimitan las facultades autonómicas sobre las entidades de seguros. En buena lógica, se atribuyen al Estado las competencias normativas y las ejecutivas respecto de las entidades aseguradoras y mediadores de seguros  cuyo ámbito de operaciones rebase el territorio de una Comunidad Autónoma.

Hay que tener en cuenta que el mero ejerció de actividades instrumentales al seguro o de captación de clientes fuera del territorio autonómico no afecta a la atribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Tampoco desplaza la competencia autonómica la formalización de seguros en otras autonomías (véase STC 173/2005).

En todo caso corresponde al Estado el alto control económico-financiero de las entidades aseguradoras, que se concreta en la facultad comprobación estatal del ejerció de las competencias autonómicas.

Orden público financiero

El mercado financiero es una parte esencial de la vida económica sometida a los principios rectores incluidos en las bases de la ordenación del crédito, banca y seguros. Estas bases deben garantizar el buen funcionamiento del mercado financiero, y se imponen tanto a las Administraciones públicas, incluidas las Comunidades Autónomas, como a los particulares. Pertenecen a la clase de normas de orden público, en contraposición a las normas de interés privado. Son principios absolutamente necesarios para conservar el orden financiero.

En el mercado financiero, los contratantes pueden establecer, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1255 del Código civil, los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, pero siempre que no sean contrarias a este orden público financiero. La autonomía de la voluntad de los particulares cede ante el interés general por un funcionamiento eficiente del mercado financiero.

La existencia de un orden público financiero dota a buena parte de la legislación financiera de carácter imperativo. En general, los participantes en el mercado deben aplicar la normativa financiera, sin que puedan adoptar acuerdos que se separaren de las disposiciones legales. Pero el orden público financiero desborda la ley imperativa. La ilicitud de la conducta de los operadores puede venir tanto de la contravención de la ley imperativa como de actuaciones contrarias al orden público financiero, aunque falte ley imperativa aplicable al caso concreto. En ordenaciones tan complejas y cambiantes como la financiera cobra especial sentido la previsión del art. 6.2 del Código civil, relativa a que la exclusión voluntaria de la ley aplicable sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden público. En el mercado financiero, es de especial importancia facilitar al juez una vía para aplicar las bases de la ordenación financiera más allá de la ley imperativa. La continua evolución de las finanzas exige disponer de este grado de flexibilidad.

Esta flexibilidad en la aplicación de la ordenación financiera proviene tanto del orden público financiero como de los principios generales del Derecho, que como la buena fe  o la equidad son esenciales para solucionar las controversias que puedan surgir en el mercado financiero. Recordemos que el orden público se situa en la misma zona que los principios generales del Derecho.

Por otro lado, la intervención de Estado en economía, mediante una planificación general de la actividad económica, contemplada en el art. 149.13.ª de la Constitución, es ajena al orden público financiero. Muy al contrario, es esencial al orden público financiero la neutralidad de la Administración, lo cual trata de conseguirse estableciendo agencias independientes, blindadas ante las posibles injerencias el poder político, encargadas de la ordenación y supervisión financiera.

El desarrollo de las bases de la ordenación financiera, da lugar a un Derecho autónomo, desgajado del Derecho mercantil, que debe interpretarse atendiendo al Derecho comunitario.

DERECHO COMUNITARIO

El Derecho interno del mercado financiero también lo integran las normas comunitarias tanto originarias, es decir, los tratados, como derivadas, en forma de “reglamentos”, de aplicación directa, “directivas”, necesitadas de transposición, o “decisiones”, meras recomendaciones. Hay una distribución de competencias entre la Unión Europea y España, como Estado miembro, correspondiendo a la norma comunitaria las necesidades e intereses comunes al mercado financiero único.

Además el Derecho comunitario puede servir como criterio para interpretar las reglas de reparto de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas (veáse STC 173/2005, FD 10.º).

Reglamentos

El proceso Lamfalussy está suponiendo un mayor uso de los reglamentos para regular el mercado financiero, lo que ha venido a alterar el sistema tradicional de fuentes de Derecho interno.

Se utilizan los reglamentos para fijar en el segundo nivel del proceso Lamfalussy el desarrollo de las normas marco del primer nivel. Así ha sucedido con la aprobación de medidas de aplicación a través de reglamentos comunitarios, como ya ha sucedido en relación con la Directiva de abuso de mercado, con el Reglamento 2273/2003, sobre programas de recompra y estabilización de instrumentos financieros, y respecto de la Directiva de folletos, con el Reglamento 809/2004, sobre modelos de folletos, materias en las que ya no hay que atender sólo a la LMV y a su desarrollo reglamentario, pues han sido reguladas directamente por estos reglamentos comunitarios. En estas materias, y en las que en el futuro sean reguladas por reglamentos comunitarios, el régimen legal será el establecido en el reglamento, interpretados de conformidad con el sistema legal interno. Así, en las citadas materias de recompra y estabilización o de modelos de folletos constituye Derecho positivo lo dispuesto en los reglamentos comunitarios, que en esas materias completan lo dispuesto en la LMV y en su desarrollo reglamentario.

Este sistema de regulación del mercado español, directamente por reglamentos comunitarios, tiene ventajas e inconvenientes. Favorece la integración europea, pues a través de los reglamentos se unifica la regulación financiera comunitaria. Los reglamentos ofrecen la seguridad de estar utilizando unos conceptos y una regulación unitaria, no sujeta a la falta de armonía derivada de la incorporación de las directivas comunitarias a los ordenamientos nacionales. Pero esta técnica tiene también graves inconvenientes. Los reglamentos de segundo nivel tienen un alto grado de tecnicismo y han sido discutidos y redactados en inglés. No siempre existe un equivalente a las figuras y conceptos que utilizan, lo cual dificulta su traducción al español. CNMV y Banco de España tienen ante sí el reto interpretar y hacer comprensibles estos reglamentos a quienes participan en el mercado nacional.

Directivas

La proliferación de directivas comunitarias y las dificultades de cumplir con los plazos de transposición han atraído la atención del mercado y de la CNMV sobre el efecto directo de este tipo de normas.

Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el denominado “efecto directo” de las directivas, los destinatarios de las directivas pueden beneficiarse de las disposiciones de las directivas que sean incondicionales y suficientemente precisas, incluso antes de que se complete la transposición de las directivas al ordenamiento interno. Así, en relación con la Directiva de folletos, la CNMV ha comunicado al mercado qué preceptos de esta Directiva son de aplicación directa, sin necesidad de esperar a la norma de transposición.

LEY

Generalidades

En el Derecho del mercado financiero se distingue entre las normas que regulan la empresa y las normas que regulan los contratos. Se consideran normas de ordenación de la empresa «las Leyes y disposiciones administrativas de carácter general que contengan preceptos específicamente referidos a las entidades de crédito y de obligada observancia para las mismas. Entre tales disposiciones se entenderán comprendidas tanto las aprobadas por órganos del Estado, o, en su caso, de las Comunidades Autónomas que tengan atribuidas competencias en la materia, como las circulares aprobadas por el Banco de España» (art. 1, final, LDIEC).

La ordenación de la empresa financiera comprende todas aquellas normas generales de observancia obligatoria que regulan la creación, funcionamiento, cesación y crisis de las entidades financieras con el fin de garantizar su estabilidad preservando el correcto funcionamiento del sistema financiero. Son normas «de carácter general» (véase art. 1.5 LDIEC). Se trata de normas que se dirigen al conjunto de las empresas financieras y afectan, directa o indirectamente, a los clientes que con ellas contratan y al público en general.

Son normas «de observancia obligatoria», de ius cogens (véanse SSTS, 3.a, 19-VI-1997 y 24-VI-1997). Contienen preceptos imperativos que no dejan juego a la autonomía de la voluntad. Son normas caracterizadas por la finalidad técnica que pretenden alcanzar.

La LDIEC menciona la necesidad de «garantizar la liquidez y solvencia de las entidades de crédito, en aras del mejor desarrollo de la política monetaria y de la función que aquéllas están llamadas a desempeñar en la economía nacional» (art. 47) y el «adecuado funcionamiento del sistema monetario o crediticio» (art. 42.2). La necesidad técnica de proteger la estabilidad de las entidades de crédito se vincula a la preocupación política por la defensa de la moneda. El principio del buen funcionamiento del sistema financiero, como criterio funcional, preside la ordenación bancaria. Se trata de garantizar la funcionalidad del sistema en su conjunto, mediante la exigencia, a cada una de las entidades, de unas adecuadas condiciones de explotación y de una suficiente calidad de su situación financiera.

En la LMV la ordenación y vigilancia del mercado se justifica con el fin de velar «por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores, promoviendo la difusión de cuanta información sea necesaria para asegurar la consecución de estos fines» (art. 13).

A falta de régimen especial, los contratos del mercado financiero se rigen por lo dispuesto en el Código de comercio y, subsidiariamente, por el Derecho común.

Legislación del mercado del crédito

El ordenamiento español carece de una ley general bancaria. Existe una gran dispersión normativa puesta de relieve por la doctrina y por el propio legislador, quien ha hecho constar la necesidad de una reordenación general del sector (EM LDIEC).

Las principales normas de rango legal que integran la ordenación de los bancos son la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito; el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, de adaptación del Derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas; la Ley de Ordenación Bancaria de 31 de diciembre de 1946 y la Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación de la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de coordinación bancaria, en cuya Disposición Adicional primera se regulan los establecimientos financieros de crédito. A las cajas de ahorros les resulta aplicable el Estatuto de las cajas generales de ahorros popular aprobado por Decreto de 14 de marzo de 1933 y la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicas sobre órganos rectores de las cajas de ahorros, y a las cooperativas de crédito la Ley 13/1989, de 26 de mayo, sobre estas entidades.

Otras muchas normas de rango legal regulan distintos aspectos de la ordenación de las entidades de crédito, convirtiendo la identificación del Derecho aplicable en una tarea difícil. Los Servicios Jurídicos del Banco de España actualizan permanentemente, a través de un sistema informático, la normativa bancaria, lo cual permite la publicación periódica de un compendio de legislación de las entidades de crédito.

No hay legislación de las Comunidades Autónomas en materia de bancos, aunque los Estatutos de Andalucía, Cataluña, Navarra, País Vasco y Valencia se han reservado la competencia sobre la regulación de los bancos conforme a las bases que dicte el Estado. Como hemos visto, las bases de ordenación de los bancos, reservadas al Estado por el art. 146.1.11 de la Constitución, están pendientes de configuración legal. Sobre las cajas de ahorros existe una abundante legislación autonómica que cambia de diseño continuamente ajustándose al poder político. Las cooperativas de crédito se rigen por las disposiciones dictadas por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en la materia. Según el Tribunal Constitucional, la ley autonómica se aplica a las cooperativas que desarrollen su actividad ordinaria con sus socios dentro del territorio autonómico (STC 72/1983).

En general, los contratos bancarios son contratos atípicos que carecen de régimen legal. El Código de comercio se refiere a las operaciones bancarias en los arts. 175, 177, 199 y 212, en unos preceptos que, al margen de las dudas que surgen sobre su vigencia, sólo sirven para establecer su mercantilidad. Ante este vacío legal, el tráfico bancario se desenvuelve al amparo de la libertad de contratación. Los estatutos de las entidades de crédito no se anteponen a las normas legales, ni siquiera a las de carácter dispositivo, en contra de lo que establecía el art. 310 del Código de comercio. No constituyen fuente de Derecho objetivo, pues tal eficacia no deriva hoy en día de la aprobación administrativa que debe acompañar la constitución de la entidad.

La tendencia protectora del usuario de los servicios financieros del Derecho de la Unión Europea está en el origen de las primeras leyes especiales en la materia, como son la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo, y la Ley 9/1999, de 12 de abril, reguladora de las transferencias transfronterizas.

Legislación del mercado de valores

La fuente principal del Derecho del mercado de valores es la ley. La regulación del mercado de valores se manifiesta a través de textos legales y reglamentarios, aunque en ocasiones se trate de preceptos de habilitación que confían a los órganos rectores del mercado el desarrollo técnico de la materia.

La Ley 24/1988, de 29 de julio, del Mercado de Valores, dota a los mercados de valores de una ordenación con coherencia interna que responde a una visión global de los mismos, con el fin de potenciar el mercado español en el ámbito europeo. Es un modelo de inspiración anglosajona, que sustituye al modelo francés anterior. Entre las múltiples razones que justifican este cambio se suelen citar la mundialización de la economía, la innovación tecnológica, el desarrollo de la inversión institucional y, por supuesto, la adaptación a las exigencias del Derecho comunitario, muy influido por las soluciones estadounidenses.

Como hemos tenido ocasión de comentar, esta tendencia integradora se ha visto reforzada con la importante reforma de 16 de noviembre de 1998, de adaptación de la LMV a la Directiva de servicios de inversión.

La LMV es una ley de principios generales de más de cien artículos agrupados en nueve títulos. Lo fundamental del Derecho del mercado de valores se recoge en esta Ley, que integra la dimensión institucional y contractual del mercado de valores, en sustitución de los preceptos del Código de comercio.

Su objeto son los negocios sobre valores y otros instrumentos financieros, que comprenden desde la emisión de los instrumentos a su negociación en el mercado. Son negocios en los que participan una pluralidad de sujetos, entre los que destacan los emisores, los organismos rectores de los mercados, las empresas de servicios de inversión y los inversores.

Según el art. 1 de la LMV «tiene por objeto la regulación de los mercados primarios y secundarios de valores». El término “regular” se usa aquí como anglicismo: to subject to governing principles or laws. La regulación comprende, por tanto, el establecimiento de los principios de la organización y funcionamiento de los mercados y las normas rectoras y régimen de supervisión de las personas que intervienen en ellos. Utilizando términos propios de la ciencia económica, el precepto distingue entre el mercado primario y el secundario. El mercado primario, o de emisión, permite a las empresas ponerse en contacto con los ahorradores para captar recursos financieros mediante la emisión de valores. El mercado secundario, o de negociación, proporciona liquidez a los valores ya emitidos al poner en contacto a los ahorradores entre sí para que realicen transacciones de valores.

Es una ley territorial que se aplica a los instrumentos financieros cuya emisión, comercialización o negociación tenga lugar en el territorio español (art. 3).

El Tribunal Supremo ha venido a precisar que la principal finalidad del principio de territorialidad es la protección de los inversores residentes en España (véase SSTS, 3.a, 1-VII-2008 y 8-VII-2004; con cita de la anterior de 20-VI-2003). El ámbito de la Ley española se extiende a las ofertas públicas de valores que tengan lugar en España, con independencia de que afecten a valores o se negocien dentro o fuera del territorio nacional. Basta que se dé la conexión territorial entre la oferta de los valores o del servicio de inversión para que la oferta o el servicio quede sometido a la LMV y a la supervisión de la CNMV.

De conformidad con este espíritu de protección de los inversores residentes en España, la Ley española se aplica también a las actividades de “comercialización” que tengan lugar en territorio nacional, con independencia de que la oferta pública o la negociación de los valores que son objeto de la comercialización tenga lugar fuera del territorio nacional.

REGLAMENTO

Reglamento y mercado financiero

El hecho de que el Derecho del mercado financiero afecte a la libertad de empresa puede llegar a cuestionar la validez de aquellas normas reglamentarias que condicionen el ejercicio de esta libertad. La Constitución establece que el ejercicio del derecho a la libertad de empresa sólo puede regularse por ley (art. 38, en relación con el 53.1). La doctrina mantiene que el apartado primero del art. 53 de la Constitución establece una reserva cualificada en la que la ley debe fijar la ordenación sustantiva, pudiendo quedar asignado al reglamento el desarrollo de las cuestiones instrumentales. Si bien, cuando se trata de materias económicas, en las que la reglamentación se hace indispensable, son válidas las remisiones a la normativa reglamentaria, siempre y cuando se excluya que, a través de tales remisiones, pueda alcanzarse una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley (SSTC 83/1984, 2/1987 y 42/1987). Esta exigencia se cumple siempre en materia financiera, ya que su reglamentación se somete a la aplicación de principios técnicos (véase supra § 1.3.2) Las autoridades financieras carecen de libertad para decidir sobre el contenido de los preceptos reglamentarios, pues se deben limitar a dictar reglas técnicas.

En relación con el derecho a la libertad de empresa, el art. 38 de la Constitución apela a la intervención de los poderes públicos «de acuerdo con las exigencias de la economía general». Y en el mercado financiero esta intervención no sólo está plenamente justificada, con el fin de preservar el buen funcionamiento del mercado y la estabilidad de las entidades que operan en el mismo, sino que podría incluso llegar a mantenerse que es constitucionalmente necesaria al estar expresamente mencionada en el art. 149.1.11. La reserva al Estado de la competencia para establecer las bases de la ordenación del crédito y la banca de algún modo presupone la existencia de una reglamentación administrativa de este sector de la vida económica.

En ocasiones, la actuación de la Administración financiera da lugar a actos administrativos con una pluralidad de destinatarios que pueden llegar a confundirse con los reglamentos. Pero estos actos no tratan de regular, de forma general y abstracta, conductas futuras. Son actos que se limitan a individualizar los elementos de una noción legal o simplemente a delimitar una carga, como ocurre con aquellos que fijan el alcance de las partidas que deben integrar un coeficiente bancario (STS 31-X-1986).

Reglamentos del mercado del crédito

La ordenación bancaria también la integran disposiciones administrativas. Al Gobierno, al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España les corresponde ejercer, en las condiciones legales, el desarrollo reglamentario de la legislación bancaria (véase STC 135/1992, FJ 3.o). Las circulares de la Asociación Española de Banca no tienen valor vinculante, ni siquiera como uso bancario: entrañan simples recomendaciones que cada banco es libre de seguir (STS 16-IV-1991).

El Gobierno, como titular del poder reglamentario originario, puede dictar Reales Decretos de desarrollo y ejecución de las normas legales. El Ministro de Economía y Hacienda y el Banco de España únicamente tienen poder reglamentario cuando la ley les habilita expresamente para ello. Es evidente que sólo en virtud de una habilitación legal específica puede admitirse como válido el ejercicio de poderes reglamentarios por entidades y órganos administrativos distintos del Gobierno.

En ocasiones, el legislador habilita expresamente al Gobierno para realizar el desarrollo reglamentario. Otras veces la habilitación se dirige al Ministerio de Economía y Hacienda. Estos órganos carecen de poder normativo autónomo y las disposiciones que dictan tienen naturaleza reglamentaria. Nos estamos refiriendo a normas reglamentarias que se rigen, en su colaboración con la ley, por los principios generales. En estas relaciones entre ley y reglamento se aplica el principio de la competencia irrenunciable a las subdelegaciones al Banco de España. Según este principio la competencia tiene que ser ejercida precisamente por el órgano que la tenga atribuida, salvo que la propia ley que habilita prevea la subdelegación a un órgano distinto. Para que las disposiciones reglamentarias del Gobierno o del Ministerio de Economía y Hacienda puedan habilitar al Banco de España para dictar circulares de desarrollo o ejecución es necesaria la expresa previsión legal en cada caso, es decir, no basta con la habilitación contenida en la disposición reglamentaria que va a ser objeto de desarrollo. La regla especial, contenida en el párrafo primero de la Disposición Adicional octava de la LDIEC, que permitía este tipo de renuncia, ha sido derogada por la Ley 3/1994.

Para la validez de la subdelegación se exige la expresa previsión legal y que el órgano subdelegante haya procedido a algún desarrollo, pues su contenido es el desarrollo o ejecución de lo ya reglamentado. Se trata de una reglamentación de segundo grado que excluye una subdelegación en blanco, salvo que la ley lo prevea expresamente. Así ocurre en materia de transparencia contable, en la que el Ministerio de Economía y Hacienda está habilitado para ceder sus facultades de reglamentación al Banco de España (art. 48.1 LDIEC).

El ejercicio de la potestad reglamentaria por una autoridad técnica como el Banco de España resulta necesario para asegurar el correcto funcionamiento del sistema financiero. Pero sin que ello suponga la concesión de un poder normativo autónomo (véase STSJ Madrid 25-XI-1997). Es un poder reglamentario, limitado a recoger las exigencias técnicas en la materia. Sus circulares reglamentan el sector en base a las facultades delegadas que pueda ejercer. Las disposiciones que emanen del banco sin sujeción a los límites de las correspondientes habilitaciones legales carecen de fuerza normativa. Esto es así porque no hay un interés corporativo protegido por el ordenamiento que justifique una normación interna. La ordenación bancaria, legal y reglamentaria, responde a la defensa del interés general en el correcto funcionamiento del sistema financiero.

Todavía dominante entre la doctrina administrativista, la tesis del ordenamiento sectorial del crédito, recibida de la doctrina italiana de mediados de siglo pasado, mantiene que las entidades de crédito se encuadran en un grupo organizado y solidario bajo la dirección y control del Banco de España, quien, como vértice del ordenamiento sectorial del crédito, goza de un poder de autonormación. Puede dictar normas con eficacia en el interior del grupo, cuyo incumplimiento da lugar a su corrección disciplinaria. Pero la solución legal resulta inconsecuente con esta posición, pues el Banco de España carece de poder normativo y disciplinario autónomo.

Al margen del poder del Banco de España como vértice del ordenamiento seccional, se sugiere que existe otra fuente de su poder normativo. Serían los poderes que resultan del desdoblamiento de la autoridad monetaria entre el Gobierno, que se reserva la fijación de los objetivos generales, y el Banco de España, al que corresponde su instrumentación del modo más adecuado para el cumplimiento de los fines a alcanzar, en especial el de salvaguardar el valor del dinero. Esta potestad normativa vendría a ser un poder reglamentario autónomo, no necesariamente vinculado al desarrollo y ejecución de normas reglamentarias de rango superior.

Este argumento podría tener validez aplicado a la actuación del Banco de España en su función de autoridad monetaria, concretamente, como responsable del desarrollo de la política monetaria de acuerdo con los objetivos generales fijados por el SEBC, pero no es válida su aplicación a la actuación del Banco de España como autoridad bancaria, pues, al ejercer las funciones relativas a la disciplina e inspección de las entidades de crédito, no desarrolla ninguna política, sino que actúa como órgano técnico encargado de garantizar la solidez del sistema financiero. En este caso, el banco no goza de autonomía para decidir el modo de alcanzar un objetivo político. Al contrario, debe limitar su actuación a la aplicación de las medidas necesarias para preservar la estabilidad financiera.

La Ley de Autonomía del Banco de España ha superado las imperfecciones técnicas que dieron lugar a la polémica sobre el poder normativo del Banco de España, que durante años ocupó a la doctrina de Derecho público. Hay quien criticó la proliferación de circulares del Banco de España y su escaso rigor formal, incumpliendo los requisitos a los que se debe someter la utilización de la potestad reglamentaria, a saber, una clara atribución legal de la competencia, la sujeción a un procedimiento en el que se asegure la audiencia de los afectados por la disposición, y la publicación de la misma en el Boletín Oficial del Estado. Otros autores salieron en defensa de la regularidad del ejercicio, por el Banco de España, de sus poderes reglamentarios ante la naturalidad con que se aceptaba por el propio sector, sin dejar de reconocer que el ejercicio de poderes reglamentarios con efectos ad extra, esto es, más allá de lo que constituye el ámbito interno del ordenamiento sectorial de la banca, sólo es válido en virtud de una habilitación legal específica.

La ley reconoce expresamente que el Banco de España puede ser titular de la potestad reglamentaria (art. 3.1 Ley 13/1994). Puede dictar las normas precisas para el ejercicio de sus competencias sobre política monetaria y medios y sistemas de pagos bajo la denominación de “circulares monetarias”, en el ámbito del SEBC, en el cual se ha integrado. En el ejercicio de estas funciones monetarias se debe ajustar a las orientaciones e instrucciones emanadas del BCE (véase art. 1.3 LABE).

El Banco de España puede, asimismo, para el adecuado ejercicio del resto de sus competencias, dictar las disposiciones precisas para el desarrollo de aquellas normas que le habiliten expresamente para ello, con el nombre de “circulares” (art. 3.1 final). El ejercicio de esta potestad se condiciona a la habilitación correspondiente. El trámite de audiencia a los interesados se subsume en el informe preceptivo de la Asociación Española de Banca. Según el número 18 del art. 1 del Decreto de 16 de octubre de 1950, el Consejo Superior Bancario será necesariamente oído y emitirá informe sobre las propuestas de normas de observancia obligatoria de la ordenación bancaria. Competencia que corresponde a la Asociación Española de Banca al haber asumido las competencias del disuelto Consejo Superior Bancario (según DA 11.a Ley 3/1994 y OM de 13 de mayo de 1994).

Las circulares del Banco de España, ya sean generales o monetarias, deben ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado. Su elaboración debe contar con los informes técnicos y jurídicos de los servicios del propio Banco y aquellos otros que se estime conveniente solicitar. Son normas de interés general que deben ser objeto de consulta pública. Se pueden impugnar ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Las circulares del Banco de España no pueden servir de soporte a un recurso casacional por infracción de ley (STS 11-VII-1994).

Con el fin de contribuir al perfeccionamiento técnico de la reglamentación bancaria, el Banco de España tiene el deber de proceder a la inmediata publicación de un texto refundido conteniendo las circulares vigentes (DT 3.o LDIEC). Entre tanto, las circulares dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LDIEC mantienen su vigencia. El Banco de España publica una recopilación informal. Dos circulares destacan sobre las demás: la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, y la 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de Estados financieros. Las circulares pueden recoger bases de la ordenación de la banca. Este carácter lo tienen las circulares sobre transparencia contable de las entidades de crédito.

Reglamentos del mercado de valores

Los mercados de valores son mercados de funcionamiento reglamentado. La LMV es una ley de principios necesitada de desarrollos reglamentarios. Hay reglamentos de anotaciones en cuenta, de emisiones y de ofertas públicas de adquisición (opas), así como normas administrativas que regulan la CNMV, las sociedades rectoras de las bolsas, la Sociedad de Sistemas y los miembros del mercado. La reglamentación alcanza a los mercados oficiales distintos del bursátil, como el de Deuda pública y el de futuros y opciones, que deben disponer de un reglamento, con carácter de norma de ordenación y disciplina del mercado de valores (véanse arts. 55.4 y 59.7).

El Reglamento de las bolsas, aprobado por Decreto de 30 de junio de 1967, es un reglamento general aplicable a todas las bolsas. Las bolsas carecen de reglamento de régimen interior aplicable individualmente a cada una de ellas. La Sociedad de Sistemas, en aplicación del art. 44 bis.4 de la LMV, dispone de un Reglamento de organización y funcionamiento, norma técnica esencial de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta y de la ejecución de las operaciones bursátiles.

La CNMV, para el adecuado ejercicio de las competencias que le atribuye la LMV, puede dictar las disposiciones que exija el desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los decretos aprobados por el Gobierno o en las órdenes del Ministerio de Economía y Hacienda, siempre que estas disposiciones le habiliten de modo expreso para ello (art. 15 LMV). Estas disposiciones, denominadas también circulares, se elaboran con los informes técnicos y jurídicos de los servicios de la Comisión y el preceptivo del Comité Consultivo de la CNMV. Dado su interés general deben ser objeto de consulta pública. Deben ser aprobadas por el Consejo de la Comisión y no surten efectos hasta tanto sean publicadas en el Boletín Oficial del Estado.

Esta facultad reglamentaria de la Comisión se funda en la especialización técnica, necesaria para dictar determinadas normas de ordenación del mercado de valores, en la búsqueda de precisión y detalle de las normas, y la necesidad de flexibilidad y rapidez en la adecuación de las normas a la evolución de la vida financiera. Las circulares de la Comisión no se dictan en desarrollo de las directrices de política económica del Gobierno. Son normas técnicas dictadas por una autoridad administrativa independiente.

Las circulares deben contar con habilitación expresa, sin que sea válida la delegación en blanco (véase Dictamen del Consejo de Estado 3511/2001). Hay ocasiones en que la ley habilita a la Comisión para desarrollar determinada materia, ya sea facultando al Gobierno para que habilite directamente a la Comisión, como recoge el art. 44 de la Ley, en relación con la determinación de la documentación de la diversas fases de la negociación de valores, o para que habilite al Ministerio de Economía y Hacienda, y sea este órgano quien habilite a la Comisión, como dispone el art. 86, en relación con los registros de las cuentas y auditorías de los organismos rectores de los mercados y empresas de servicios de inversión.

El Gobierno y el Ministerio pueden decidir que la Comisión quede habilitada para el desarrollo de determinada materia. El art. 15 de la LMV reconoce, como principio, la facultad del Gobierno y del Ministerio de Economía y Hacienda de delegar en la Comisión el desarrollo técnico, a través de circulares, de las materias del mercado de valores. Si no hay previsión legal en contrario, será el Gobierno quien decida si habilita al Ministerio para desarrollar la materia, dejando a su criterio la decisión de habilitar a la Comisión para un ulterior desarrollo de la materia, o si el Gobierno habilita directamente a la Comisión, por ser innecesaria la intervención del Ministerio. Es una solución especial, limitada a materias en las que el decreto del Gobierno sólo requiera el desarrollo técnico de la Comisión. La rapidez que normalmente exigen las materias financieras justifica que en estos casos se suprima la participación formal del Ministerio en la cadena de habilitaciones.

Por esta razón, a veces la ley habilita directamente al Ministerio para el desarrollo de determinadas materias. Así lo recoge el art. 35, en relación con la determinación del contenido de los Estados financieros que deben hacer públicos los emisores de valores.

La CNMV utilizó en una de sus primeras etapas notas técnicas, bajo la confusa denominación de cartas-circulares de la presidencia, para divulgar la opinión del supervisor sobre la interpretación que debía darse a determinados preceptos legales. Notas o cartas de este tipo no constituyen Derecho objetivo. Son simples informaciones técnicas, en las que se fija el criterio a seguir por la Administración supervisora. Aunque no tengan la naturaleza de normas jurídicas, sí tienen efectos jurídicos, pues obligan a motivar los actos que se aparten del precedente [véase art. 54.1.c) Ley 30/1992]. En su día fueron descartadas por no cumplir los requisitos exigibles a las circulares aprobadas por la CNMV, en una interpretación errónea de su verdadera naturaleza.

El proceso Lamfalussy de elaboración normativa impone, en el tercer nivel del proceso, la actuación de los supervisores financieros, como intérpretes de la normativa aprobada en el primer nivel y desarrollada en el segundo. Bajo distintas denominaciones, como recomendaciones, notas o comunicaciones, la CNMV ya está actuando como intérprete de la normativa comunitaria, superando la vieja polémica de las cartas-circulares.

Reglas técnicas de los organismos profesionales

 El elemento técnico, presente en toda contratación en masa, adquiere relevancia especial en el Derecho del mercado de valores. Las decisiones que adoptan las sociedades rectoras de los mercados en el ejercicio de sus funciones son reglas técnicas que deben cumplir los intermediarios que participan en las operaciones. Son decisiones en forma de circulares e instrucciones que se publican en los boletines de cotización y se someten al control de la CNMV, quien puede suspender su aplicación cuando estime que infringen la ley o perjudican el adecuado desarrollo de la negociación de valores.

El régimen jurídico de la contratación del mercado de valores, la forma y contenido de los contratos, el momento de la perfección y de ejecución de los contratos, quedan precisados por las decisiones de las sociedades rectoras de los mercados. La Sociedad de Bolsas, para los valores admitidos en el Sistema de Interconexión Bursátil, y las sociedades rectoras, para el resto de los instrumentos financieros, tienen funciones de ordenación de la contratación (arts. 48, inicial, 50, 55 y 59 LMV). La Sociedad de Sistemas goza de facultades de ordenación de la ejecución de las operaciones, estando facultada para establecer el plazo del cumplimiento de las operaciones al contado, así como la forma y el momento de realizar la entrega de los valores y el pago del precio (arts. 44 bis LMV y 73 RD 116/1992).

Estas reglas profesionales tienen la ventaja de proceder de organismos profesionales de acreditada competencia técnica, pudiendo ser modificadas con facilidad. Y un inconveniente: no son normas jurídicas. Carecen de la aprobación ministerial, frecuente en Derecho comparado. Si bien, su vigencia se condiciona a que sean comunicadas a la CNMV, autoridad facultada para prohibir su aplicación (véanse arts. 15.2 RD 726/1989; y 73.2 RD 116/1992). Por otro lado, entre las sociedades rectoras y las entidades que operan en el mercado no hay una relación especial de sujeción que permita calificar estas reglas de reglamentos de subordinación especial. Las sociedades rectoras son autoridades técnicas encargadas de fijar el contenido de las normas que rigen la contratación y la liquidación de las operaciones del mercado de valores. Son sociedades anónimas encargadas del desarrollo de una función de interés público. El ámbito de sus facultades normativas se limita a materias procedimentales o que requieren una actuación urgente en protección de la seguridad del tráfico en el mercado de valores. Merecen un juicio favorable. Frente a la idea inicial que se pueda tener de este fenómeno, es lo cierto que estas reglas reducen la discrecionalidad propia de las autoridades técnicas. Las sociedades rectoras al publicar sus decisiones limitan su libertad. Quedan obligadas a cumplir las normas y quedan encargadas de hacerlas cumplir. El funcionamiento eficaz y seguro del mercado exige establecer determinados procedimientos técnicos. El precepto legal se limita a recoger los principios o rasgos básicos de la ordenación, dejando al órgano rector del mercado la aprobación de los procedimientos técnicos. La contratación y liquidación de las operaciones del mercado de valores, es decir, la perfección y ejecución de los contratos, exige este tipo de desarrollo.

Para completar el panorama de los organismos reguladores hay que hacer referencia a las asociaciones profesionales encargadas de formular contratos-tipo para las operaciones financieras, en particular a los que tienen lugar sobre productos derivados. Nos estamos refiriendo a la International Swaps and Derivatives Association (ISDA), a la International Securities Market Association (ISMA), y a la Bond Market Association (BMA). Estas aso-ciaciones contribuyen con sus trabajos a la estandarización de los contratos financieros re-duciendo el coste de las transacciones y aumentando la liquidez en los mercados.

Sus documentos gozan de un elevado rigor técnico. El detalle de la regulación es en gran medida el resultado del asesoramiento que prestan las grandes firmas abogados anglosajonas a los bancos de inversión y demás operadores globales. Ninguna operación financiera internacional de cierto volumen se realiza sin su participación. Han colonizado el Derecho financiero global. Ofertas públicas en sus diversas modalidades, fusiones y adquisiciones, y tantas otras operaciones financieras son diseñadas con la participación de estas firmas globales. Su crecimiento ha sido paralelo al desarrollo de los mercados financieros. Los Estados nacionales no han sabido regular y ordenar los nuevos mercados e instrumentos financieros, y ocupando su lugar las firmas globales han pasado a actuar de hecho como verdaderos reguladores de los mercados financieros internacionales. Representan la cultura de la élite legal. Según CRANSTON, del mismo modo que Napoleón colonizó Europa con sus códigos, las grandes firmas de abogados pueden estar llevando a cabo una nueva forma de neocolonialismo.

En esta forma de regular el mercado financiero, el poder se desplaza de los Tribunales que aplican el Derecho privado a los organismos profesionales y firmas globales de abogados, y sistemas de arbitraje internacional, que aplican los complejos acuerdos y desarrollos técnicos elaborados por los supervisores y la industria financiera.

La principal debilidad de esta forma de regular y aplicar las normas es su déficit democrático. Las normas se adoptan y aplican por sujetos privados, en alguna medida, en defensa de sus propios intereses corporativos. Para evitar este problema de falta de legitimación, se asumen compromisos protectores de los intereses generales, como el de consulta pública de todas las iniciativas relativas a la regulación del mercado financiero. Así en la Unión Europea, en aplicación del sistema Lamfalussy, existen comités públicos encargados de velar por un correcto desarrollo de los procesos de consulta, con el fin de conseguir que los estándares aplicables a la regulación de los mercados sean equitativos y garanticen la leal concurrencia entre los profesionales.

USOS

Usos del mercado del crédito

La ausencia de normas legales sobre las operaciones bancarias podría hacer pensar en una gran importancia de los usos. El art. 12 del Reglamento del Consejo Superior Bancario, de 16 de octubre de 1950, impuso al Consejo la obligación de recoger los usos mercantiles bancarios, sin que esta misión haya sido cumplida. Función que corresponde realizar a la Asociación Española de Banca, al haber asumido las competencias del Consejo (OM de 13 de mayo de 1994).

En relación con el origen del uso, conviene recordar que nunca nace de las condiciones generales elaboradas unilateralmente por el empresario, a las que debe adherirse el contratante.

En el Derecho común se admite que la existencia de una norma derivada del uso no nace de la voluntad de una de las partes aunque ésta se repita en el tiempo. Requiere la convicción del cumplimiento de una norma jurídica. Del mismo modo, las obligaciones contractuales no nacen de pretendidos usos bancarios. Según ha declarado el Tribunal Supremo: «han de evitarse las extralimitaciones bancarias, aun cuando constituyan práctica generalizada» (STS 8-IV-1994). La oscuridad contractual no puede justificarse por un «uso de carácter bancario» si no se aclara la forma de llegar a tal solución (STS 28-VI-2001, con cita de la anterior). No obstante, según el propio Tribunal Supremo «el cobro de una comisión por la gestión de cobro se ha probado que es un uso bancario, dependiendo su cuantía de las circunstancias de cada caso» (STS 30-III-1994). En Italia es nulo el reenvío a los usos para la determinación de la contraprestación debida por el cliente (art. 23.2 Testo unico in materia di intermediazione finanziaria).

Usos del mercado de valores

Las fuentes del Derecho del mercado de valores son principalmente escritas. Los usos, como fuente del Derecho del  mercado de valores, tienen una importancia histórica. En el origen de la institución, el contenido y modalidades de ejecución de las órdenes de bolsa eran objeto de regulación por los usos de bolsa. Como relata la doctrina, la bolsa tradicional era un mercado organizado de valores mobiliarios en el que se reunían los agentes, en un determinado local, para efectuar la contratación pública de esos valores, regido por los usos. El Derecho bursátil nace como un sistema corporativo basado en las prácticas uniformes, constantes y generales seguidas en el mercado. Durante el siglo XVIII, los usos del tráfico se van consolidando y de su objetivación surgen usos jurídicos. Más tarde se produce la recepción escrita de los usos. En las Ordenanzas de las distintas plazas se recogen aquellas normas de seguridad y corrección que garantizan el buen funcionamiento del mercado. La legislación bursátil recoge los usos del tráfico más acordes con la buena fe y seguridad de las operaciones. La desaparición del mercado tradicional significa la superación de esa normativa.

En la actualidad, las exigencias técnicas derivadas de la contratación a través de sistemas electrónicos ha contribuido a que sean las sociedades rectoras quienes, ejerciendo facultades reglamentarias, dicten de modo reflexivo el tipo de órdenes y las modalidades de ejecución de las mismas. Los usos mantienen una función interpretativa que contribuye a resolver las controversias que puedan surgir entre los intermediarios y sus clientes. Las exigencias técnicas de la celeridad y la seguridad propias de un mercado en el que se concentran gran número de operaciones económicas imponen el formalismo necesario para su simplificación y esquematización.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

El Derecho del mercado financiero es una rama del Derecho en formación en la que los principios generales del Derecho ocupan un lugar central en su sistema de fuentes. Como es sabido, los principios generales del Derecho son conceptos jurídicos indeterminados que se aplican en defecto de ley o costumbre (art. 1.4 Cc). Y entre ellos destaca por su función informadora de la contratación financiera el principio de buena fe. En el mercado financiero, la buena fe cumple las tres funciones que la doctrina destaca de los principios generales del Derecho: fundamenta la ordenación financiera, orienta la labor de interpretación de la ley y suple las lagunas de la ley.

La buena fe opera tanto en las relaciones con la Administración como en las relaciones de las entidades financieras con su clientela. El ahorrador confía en que las autoridades administrativas van a ejercer sus competencias protegiendo sus intereses y garantizando la transparencia del mercado. También confía en que las autoridades financieras van a mantener los criterios adoptados, por ejemplo a través de recomendaciones o cartas-circulares. Y, asimismo, confía en que las informaciones recibidas en el ejercicio de sus funciones queden sujetas a secreto profesional y no sean divulgadas (arts. 6 LABE y 90.2 LMV).

La buena fe es un principio mercantil que se aplica a quienes intervienen en los contratos financieros (art. 57 Ccom.). Es la atmósfera en la que se perfeccionan y ejecutan los contratos bancarios y bursátiles. Recordemos que la confianza es el valor básico de la actividad financiera.

En el mercado financiero, la buena fe queda perfilada a través de los códigos de conducta que deben cumplir las entidades financieras en sus relaciones con la clientela. Los principios de conducta de los prestadores de servicios de inversión están expresamente enunciados en el art. 79 de la LMV. Este precepto relaciona los valores que encarnan la buena fe financiera: diligencia, transparencia y gestión ordenada y prudente, entre otros. Desde el punto de vista administrativo, el incumplimiento de estas normas de conducta constituye una infracción administrativa [véase art. 100.t) LMV]. Desde la perspectiva contractual, su aplicación exige la difícil tarea de formular la norma inspirada en aquellos valores que resulta de aplicación (véase STS 21-IV-1988). Tarea que se simplifica cuando la norma de aplicación formula expresamente la buena fe. Así sucede en el art. 9.III LMV, que prescribe la irreivindicabilidad de los valores anotados adquiridos a título oneroso por un tercero «a no ser que en el momento de la adquisición haya obrado de mala fe o con culpa grave». También en la comercialización a distancia de servicios financieros, en la que el proveedor del servicio debe respetar en el suministro de información al consumidor «los principios de la buena fe en las relaciones comerciales» (art. 7).

Los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros deben atender las quejas y reclamaciones que presenten los usuarios de servicios financieros, que estén relacionadas con sus intereses y derechos legalmente reconocidos, ya deriven de los contratos, de la normativa de transparencia y protección de la clientela o de las buenas prácticas y usos financieros (art. 24 Ley 44/2002). Luego las buenas prácticas constituyen una fuente de la regulación que debe ser tenida en cuenta a los efectos de emitir un informe por los Comisionados. A su vez el Defensor del Cliente de las entidades financieras debe “promover el cumplimiento de la normativa de transparencia y protección de la clientela y de las buenas prácticas y usos financieros” (art. 29 Ley 44/2002).

El papel de la autorregulación

Como estamos viendo, la complejidad de los nuevos productos y mercados financieros desborda la capacidad de los reguladores nacionales para ordenar la vida financiera y se hace necesario contar con la industria financiera y sus asociaciones en la ordenación financiera. Los Estados y los organismos internacionales asumen como propios los estándares y las mejores prácticas de la industria financiera. De este modo, mediante una autorregulación regulada se transforma la regla privada en norma pública.

La autorregulación adopta diversas modalidades. Comprende desde los códigos de conducta de la industria, a reglas técnicas o de mejores prácticas profesionales.

Veamos un ejemplo de autorregulación regulada en la Unión Europea, derivada del reconocimiento de prácticas de mercado que pueden ser excluidas de la aplicación de las normas de prevención del abuso de mercado.

En la Unión Europea son frecuentes las remisiones a las “prácticas de mercado aceptadas”, para delimitar la conducta que deben mantener en el mercado los intermediarios y operadores.  Desde el punto de vista de la eficiencia de la regulación y de su adaptación a las cambiantes condiciones del mercado, resulta inadecuado fijar en la norma legal la conducta que los operadores deben mantener en el mercado. Se opta por reconocer las prácticas aceptadas en el mercado como criterio delimitador de la actuación que se debe mantener. Dichas prácticas deben ser aceptadas por el regulador atendiendo al mejor funcionamiento del mercado. Así en España, la CNMV ha considerado que constituye una práctica aceptada de mercado las operaciones realizadas en virtud de un Contrato de Liquidez siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la Circular 3/2007, de 19 de diciembre, sobre contratos de liquidez a los efectos de su aceptación como práctica de mercado. Según CESR, esta remisión refleja el hecho de que las características de cada mercado pueden diferir, de tal modo que una práctica en concreto, puede ser apropiada para un mercado pero inapropiada para otro en el que las condiciones son diferentes. Para determinar las prácticas que van a resultar exceptuadas del abuso de mercado, hay que tener en cuenta el punto de vista de todos los participantes en el mercado, incluidos los consumidores.  No puede admitirse que la industria, una de las partes de la relación, imponga su conducta a la otra, es decir, a los consumidores, como parte más vulnerable. Por esta razón, para reconocer prácticas de mercado excluidas del régimen del abuso de mercado habrá de atenderse a intereses que trascienden los de la industria, como son los derivados de la protección de los inversores y del buen funcionamiento del mercado.

Mediante este sistema de autorregulación regulada se puede alcanzar una mejor regulación, adaptando la norma a las especificidades de cada uno de los mercados. Según estas previsiones del Derecho comunitario,  la CNMV ha reconocido que los contratos de liquidez, destinados a comprar y vender acciones de un emisor con el objetivo de favorecer la liquidez y la regularidad de la cotización de sus acciones, cuando cumplen determinados requisitos establecidos por la propia CNMV, quedan excluidos de la prohibición legal de la manipulación de mercado. Esta medida se justifica en la exposición de motivos de la circular que aprueba la medida porque la falta de liquidez de las acciones constituye un inconveniente para el adecuado funcionamiento del mercado y puede perjudicar a inversores e intermediarios.

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