8 Fondos de garantía y organismos profesionales

NOCIÓN GENERAL

En la ordenación y vigilancia del mercado financiero colaboran con las autoridades administrativas distintos organismos en los que participan las entidades financieras. Nos estamos refiriendo a los fondos de garantía, sociedades rectoras de los mercados y sistemas de pago y liquidación de valores.

Todos estos organismos tienen en común que tratan de garantizar la estabilidad y el buen funcionamiento del mercado financiero. La mundialización de la economía y la creciente integración de la banca y los mercados de valores han aconsejado regular sobre unas mismas bases los distintos organismos profesionales que operan en el mercado financiero. Por un lado, estos organismos de carácter profesional aportan sus conocimientos técnicos y flexibilidad organizativa al ejercicio las funciones públicas de disciplina del mercado. De otro, se favorece el funcionamiento de los mercados y sobre todo se evita el riesgo sistémico, es decir, el riesgo de que el incumplimiento de las obligaciones de un participante dé lugar a que otros participantes incumplan, a su vez, con sus respectivas obligaciones.

Esta colaboración puede tener lugar mediante la participación en entidades de naturaleza pública, como sucede en los fondos de garantía de depósitos o mediante la creación de agrupaciones profesionales de carácter privado, personificadas o no. Este modelo privado es el seguido con mayor intensidad en el mercado de valores, gestionado por sociedades rectoras y en las que el fondo de garantía de inversiones funciona como agrupación profesional sin personalidad jurídica. Y es a su vez el modelo implantado para los sistemas de pago y de liquidación de valores, modernas cámaras de compensación de las transferencias de fondos o valores.

FONDOS DE GARANTÍA

Los fondos de garantía son agrupaciones profesionales destinadas a proteger al pequeño ahorrador ante situaciones de crisis de las entidades financieras. Hay dos modelos bien diferenciados, los de garantía de depósitos, dotados de personalidad jurídica pública y cuyas funciones se extiende a la gestión de las situaciones de crisis de las entidades bancarias, y los de inversiones, meros patrimonios de tipo consorcial, sin personalidad jurídica, afectados a la protección del pequeño inversor.

Fondos de garantía de depósitos

a) Noción y régimen jurídico

Los fondos de garantía de depósitos son entidades dotadas de personalidad jurídica pública con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de Derecho privado. Tienen por objeto garantizar los depósitos en entidades de crédito, así como realizar cuantas actuaciones estime necesarias para reforzar su solvencia.

También garantizan el reembolso del valor monetario de los instrumentos financieros confiados a las entidades de crédito (véase art. 5.1 bis RDL 18/1982). Quedan cubiertos por la garantía que presta el fondo los instrumentos financieros confiados a las entidades adheridas para su depósito o registro o para la realización de algún servicio de inversión. Las entidades bancarias son entidades financieras con capacidad universal que también pueden prestar servicios de inversión. La cobertura de los instrumentos financieros entregados a las entidades de crédito en la prestación de este tipo de servicios también está cubierta por los fondos de garantía de depósitos.

Hay fondos para la garantía de los depósitos en bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito. A los establecimientos financieros de crédito no les resulta aplicable la legislación sobre garantía de depósitos (DA 7.a RD-LEY 12/1995). Lo cual es lógico, pues estas entidades de crédito no pueden recibir depósitos reembolsables a la vista, ni generan, por tanto, el mismo riesgo sistémico. Si bien, una vez se ha dado el paso de extender la cobertura a los instrumentos financieros entregados a las entidades financieras, tal vez debería pensarse en establecer fondos de garantía en favor de quienes contratan con los establecimientos financieros de crédito.

Los fondos para la garantía de depósitos están regulados por el Real Decreto-ley de 24 de septiembre de 1982, modificado el 28 de diciembre de 1995, y por el Real Decreto-ley de 28 de marzo de 1980. El desarrollo reglamentario ha sido unificado por el Real Decreto de 20 de diciembre de 1996.

Los fondos de garantía de depósitos tienen por objeto garantizar los depósitos y el valor monetario de los instrumentos financieros confiados a las entidades de crédito hasta 20.000 euros por depositante, así como realizar cuantas actuaciones estimen necesarias para reforzar su solvencia. Precisamente, la protección de la liquidez del sistema financiero reduciendo la probabilidad de que se den situaciones de retiradas masivas de depósitos en las entidades de crédito constituye la principal función que deben cumplir los fondos de garantía de depósitos. La creación de los fondos responde a la necesidad de fortalecer la confianza del público depositante en los bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito. Únicamente cuando fracasa la prevención de la crisis y se acredita la insolvencia de una entidad de crédito se hace efectiva la garantía de los depósitos. El reembolso a través del seguro de depósitos es una medida residual de la ordenación bancaria, como la práctica se ha encargado de demostrar.

El seguro de depósitos también tiene su parte negativa. Es un mecanismo que puede originar consecuencias no queridas para el mercado financiero. Existe el riesgo de comportamiento (moral hazard) de que los depositantes en las entidades bancarias aseguradas tengan en cuenta únicamente la remuneración de los depósitos sin atender al riesgo asumido por la entidad depositante en sus actividades de inversión de los fondos recibidos. Ante esta conducta, las entidades bancarias tenderán a aumentar sus ganancias realizando operaciones de concesión de crédito más arriesgadas (con mayor tasa de retorno). De este modo, el seguro de depósitos reduce el control por el mercado de la actividad bancaria, favoreciendo que las empresas bancarias asuman mayores riesgos.

Las entidades de crédito bancarias españolas, inscritas en el registro especial del Banco de España que les corresponda, deben pertenecer al fondo de su categoría. La adscripción es forzosa. Todas las entidades bancarias deben pertenecer al fondo de garantía correspondiente a su categoría, aunque por razón de su dependencia económica se podrá exigir su adscripción a un fondo distinto al de su categoría.

Las sucursales de entidades de crédito comunitarias pueden adherirse al fondo. Las sucursales de entidades extracomunitarias tienen obligación de adherirse en la mediada en que exista un déficit de cobertura, ya sea por que los depósitos no estén cubiertos por un sistema de garantía en el país de origen o por que la cobertura ofrecida en el país de origen sea inferior a la exigida para operar en España.

La exclusión puede resultar del incumplimiento del pago de cuotas o del incumplimiento de la prohibición de utilizar la pertenencia al mismo en su publicidad. Decidir sobre las exclusiones es competencia del Ministerio de Economía y Hacienda, a propuesta del Banco de España y previo informe de la comisión gestora. Las inclusiones y exclusiones se publican en el BOE. La exclusión del fondo es causa de revocación de la autorización administrativa para operar como entidad de crédito. La revocación disuelve la entidad y abre el período de liquidación. No obstante, en protección de la confianza de los ahorradores en las entidades de crédito, en caso de exclusión los depósitos realizados antes de que la exclusión sea efectiva seguirán amparados por el fondo hasta su vencimiento. La retirada de la cobertura debe ser comunicada a los depositantes a través del BOE y de dos periódicos de ámbito nacional.

b) Patrimonio de los fondos

El patrimonio del fondo de garantía de los depósitos en bancos se debe nutrir con aportaciones anuales de las entidades integradas, equivalentes al 2 por 1.000 de los depósitos a los que se extienda la garantía. Si bien cuando el patrimonio del fondo alcance una cuantía suficiente para el cumplimiento de sus fines, el ministro de Economía y Hacienda, a propuesta del Banco de España, puede acordar la disminución de las aportaciones (véase Orden ECO/318/2002, para los bancos; Orden ECO 317/2002, para las cajas, y Orden ECO/2801/2003, para las cooperativas de crédito). A su vez, está prevista la suspensión de las aportaciones cuando el patrimonio del fondo no comprometido en operaciones propias de su objeto alcance el 1 por 100 de los depósitos. Así sucedió para las cajas de ahorros en los ejercicios de 1996 y 1997 en los que vieron suspendidas sus aportaciones anuales por haber alcanzado en esos ejercicios su fondo el patrimonio mencionado (véase Circulares CECA 29/1996, de 16 de enero, y 69/1997, de 8 de mayo).

Excepcionalmente, el fondo puede nutrirse con aportaciones del Banco de España, en la cuantía fijada por ley, al efecto de salvaguardar la estabilidad del conjunto de las entidades adscritas al mismo. En estos casos el Banco de España actúa de prestamista de última instancia con el fin de salvaguardar la estabilidad del sistema de pagos y del conjunto del sistema financiero. En las cuentas de ejercicio del Banco de España se deben detallar las aportaciones efectuadas a los fondos de garantía de depósitos (art. 4.2 LABE). Esta financiación está excluida de la prohibición que tiene el Banco de España de conceder crédito a organismos del Estado [cfr. art. 13.2.a) LABE].

Las aportaciones de las entidades se deben destinar a cubrir las necesidades derivadas de las funciones atribuidas a los fondos. Se ingresan en la cuenta del correspondiente fondo en el Banco de España y deben ser rentabilizadas, si bien garantizando la liquidez necesaria para que el fondo pueda cumplir sus funciones. En este sentido reglamentariamente se ha establecido que el patrimonio no comprometido de los fondos debe estar materializado en Deuda pública o en otros activos de elevada liquidez y bajo riesgo.

c)  Órganos de gobierno de los fondos

Los fondos de garantía de depósitos se rigen por una comisión gestora integrada por cuatro representantes del Banco de España y cuatro de las entidades de crédito adheridas al correspondiente fondo. Los miembros de esta comisión tienen un mandato de cuatro años, renovable, y causas tasadas de cese. Se someten al secreto profesional propio del personal de las autoridades financieras.

Los representantes del Banco de España son propuestos por su comisión ejecutiva. Uno de ellos debe ser el subgobernador, quien ostenta la presidencia de la comisión gestora de cada uno de los fondos.

Los representantes de las entidades de crédito son nombrados por el ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de las asociaciones representativas de los bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito, entre personas de reconocida honorabilidad comercial y profesional que posean conocimientos y experiencia adecuados para el ejercicio de sus funciones. Para ser considerada asociación representativa se requiere representar más del 80 por 100 de las entidades adheridas al fondo, suponiendo los depósitos de estas entidades el 90 por 100 del total garantizado. La Asociación Española de Banca lo es de los bancos por Orden de 13 de mayo de 1994. Los miembros de la comisión gestora deben actuar con independencia, debiendo abstenerse de participar en aquellas reuniones en las que se vayan a tratar cuestiones que, por afectar a una entidad a la que estén vinculados, menoscaben la objetividad con la que deben actuar.

La comisión gestora se reúne previa convocatoria del presidente. Es el órgano de relación con el Banco de España, a quien asesora y de quien recibe información sobre las entidades en dificultades. Redacta el balance anual que el fondo debe rendir ante el Banco de España. Los acuerdos se adoptan por mayoría, con voto dirimente del presidente. Por excepción, para adoptar un plan de actuación que carezca de ayudas del Banco de España se exige una mayoría de dos tercios.

Sin perjuicio de su personalidad jurídica independiente, los fondos pueden establecer servicios comunes para el desarrollo de sus actividades. Existe una Sociedad Gestora de los Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito. Es una agrupación de interés económico que sirve de instrumento jurídico de las comisiones gestoras de los tres fondos de garantía de depósitos, prestando servicios auxiliares, como la gestión y administración de los respectivos patrimonios.

Fondos de garantía de inversiones

a)   Noción y régimen

Los fondos de garantía de inversiones tienen la naturaleza de patrimonios separados sin personalidad jurídica. Se trata de patrimonios afectados al cumplimiento de un fin, a saber, cubrir los riesgos de los inversores que hayan confiado a empresas de servicios de inversión, fondos o instrumentos financieros, para la realización de algún servicio de inversión, o para su custodia y administración. Garantizan la prestación de los servicios de inversión y no las inversiones, de ahí lo inapropiado de su denominación. En banca los fondos garantizan el reembolso de los depósitos, sin embargo, en el mercado de valores los fondos garantizan la correcta ejecución de los servicios prestados por los intermediarios.

La garantía cubre la prestación de los servicios mencionados en el territorio de la Unión Europea. Los inversores profesionales, institucionales y los vinculados a la empresa de servicios de inversión quedan excluidos de la garantía.

El art. 77 del Título VI de la LMV, en su redacción dada por la reforma de 16 de noviembre de 1998, contempla la creación del nuevo organismo financiero, protector del ahorrador, bajo la denominación de “Fondo de Garantía de Inversiones”, incorporando al Derecho interno la Directiva 97/9/CE, de 3 de marzo de 1997, relativa a los sistemas de indemnización de los inversores. El Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, aprueba su desarrollo reglamentario.

La adhesión a un fondo tiene carácter forzoso. Constituye un requisito necesario para obtener y mantener la autorización para operar como empresa de servicios de inversión. Dejar de pertenecer al fondo es una de las causas de revocación de la autorización. Es, por tanto, una agrupación profesional nacida con el fin de compartir los riesgos que afectan a los inversores ante el posible incumplimiento del prestador de servicios de inversión. Se trata de una actualización, siguiendo los trazos del modelo bancario de protección del ahorrador, de la “solidaridad de plaza” recogida para los agentes de cambio y bolsa en el art. 154 del Reglamento para el Régimen Interior de la Bolsa de Madrid, aprobado por Real Decreto de 12 de junio de 1928.

Las entidades adheridas deben cumplir el régimen de aportaciones anuales y derramas recogido en el art. 8 del Real Decreto 948/2001. Las entidades que incumplan esta obligación podrán ser excluidas del Fondo. Corresponde decidir sobre la exclusión a la CNMV, previo informe de la sociedad gestora y previa audiencia de la interesada. Cuando una empresa incumpla sus obligaciones con el Fondo, la CNMV, previo informe de la sociedad gestora, puede acordar su exclusión del mismo.

La sociedad gestora puede concertar, por cuenta del Fondo, préstamos y créditos con entidades financieras para poder cumplir con sus obligaciones de cobertura.

La garantía alcanza, hasta 20.000 euros, el valor monetario de la posición acreedora global del inversor frente a la entidad adherida. Por el mero hecho del pago de la cantidad garantizada, el Fondo se subroga en los derechos que el inversor ostente frente a la entidad adherida insolvente.

La regulación de la cobertura dispensada por el Fondo a través de su sociedad gestora se considera normativa reguladora de las sociedades mercantiles a efectos de atribuir la competencia para conocer las demandas de indemnización a los Juzgados de lo mercantil (Auto AP Madrid 10-IV-2008).

b)  Gestión del Fondo

El Fondo de Garantía de Inversiones se concibe como un conjunto de bienes administrados por una sociedad gestora encargada de la administración del patrimonio del Fondo y de atender al pago de las indemnizaciones.

La sociedad gestora participa de un estatuto análogo al previsto en la LMV para las sociedades rectoras de las bolsas. Se trata de una sociedad anónima sometida a supervisión administrativa. Le corresponde a la CNMV aprobar sus estatutos, presupuestos y el nombramientos de los administradores y del director general. Con el fin de velar por el correcto cumplimiento de sus funciones, la CNMV tiene la potestad de nombrar un representante en el consejo de administración de la sociedad gestora, con voz y sin voto. En su capital deben participar las empresas de servicios de inversión en la misma proporción en que participen en el Fondo de Garantía. La adaptación de las participaciones en el capital se rige por el procedimiento previsto para las sociedades rectoras de las bolsas.

La gestión del patrimonio del Fondo, por su solidez y liquidez, le debe permitir cumplir con rapidez sus compromisos. La parte no comprometida debe quedar invertida en Deuda pública o en otros activos de bajo riesgo y elevada liquidez. La sociedad gestora debe elaborar un presupuesto anual, que debe someter a la aprobación de la CNMV.

El Fondo debe hacer efectiva la garantía cuando se dé alguno de los siguientes presupuestos:

— se abra el concurso de acreedores o

— sea declarada administrativamente la imposibilidad para el cumplimiento de las obligaciones de una empresa de servicios de inversión adherida al mismo.

La declaración de imposibilidad para el cumplimiento de las obligaciones corresponde a la CNMV y se subordina a que haya transcurrido infructuosamente el plazo de veintiún días desde la solicitud del inversor del reembolso de sus fondos o valores. Satisfecha la garantía, el fondo se subroga en la posición del inversor frente a la empresa afectada.

En caso de concurso de una entidad adherida, el abogado y el miembro de la administración concursal representante del acreedor serán nombrados por el juez a propuesta del Fondo (art. 27.2.1.o Ley Concursal).

c)  Entrada en vigor

Por razones de política parlamentaria, en la búsqueda de una solución equitativa a las pérdidas ocasionadas a los clientes de determinada agencia de valores, se fijó retroactivamente la fecha de entrada en vigor del Título VI, de la LMV relativo a los fondos de garantía de inversiones, «que coincidirá con la fecha de vigencia de la Directiva 93/22/CEE, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables» (DF 1.a.2 Ley 37/1998).

ORGANISMOS PROFESIONALES

El sistema de la ley consagra un modelo de autorregulación (selfregulation) en el que organismos profesionales ordenan y supervisan el funcionamiento del mercado financiero. Colaboran, en su respectivo ámbito, en el ejercicio de las funciones de ordenación y supervisión que tiene encomendadas el Banco de España y la CNMV. Son organismos rectores que ejercen funciones privadas y colaboran en el ejercicio de funciones públicas bajo la supervisión de la autoridad administrativa, en una autorregulación regulada.

Organismos profesionales del mercado del crédito

a)  Asociación Española de la Banca Privada

La Asociación Española de la Banca Privada (AEB) es una asociación profesional designada por la ley como entidad representativa de los bancos que componían el disuelto Consejo Superior Bancario y destinataria de su patrimonio (Disposición Adicional undécima de la Ley 13/1994, de 14 de abril, completada por Orden de 13 de mayo de 1994). Según el nuevo régimen la AEB puede imponer a los bancos establecidos en España la adscripción forzosa y la remisión de sus balances y cuentas de resultados. Las referencias al Consejo, salvo en las funciones consultivas que han quedado derogadas, se entienden hechas a la Asociación. De tal forma que la AEB debe servir de órgano de enlace entre el Ministerio de Economía y Hacienda y los bancos, formular la estadística bancaria española y recoger los usos bancarios a los efectos del art. 2 del Código de comercio (véase art. 12 Decreto de 16 de octubre de 1950).

b) Órganos confederados de las cajas de ahorros

La clasificación legal de las entidades de crédito incluye a la Confederación Española de Cajas de Ahorros. Esta entidad no es, sin embargo, una categoría más de entidad de crédito. Es el organismo confederal de las cajas regulado en el Titulo III de la Ley 31/1985. Su actividad se aleja de la típica y habitual de las entidades de crédito. Representa a las cajas de ahorros confederadas y les ofrece servicios financieros y de información. Colabora con las autoridades financieras en la supervisión de las entidades confederadas. En su asamblea general están representadas las cajas confederadas en proporción a sus depósitos. Las cajas de ahorros pueden, además, agruparse en federaciones territoriales.

c)   Asociación Española de Cajas Rurales

Las cooperativas de crédito que se dedican principalmente a la prestación de servicios financieros en el medio rural pueden utilizar la denominación de “caja rural” (art. 3.3 Ley 13/1989). Las entidades de crédito de este tipo están asociadas en el Grupo de Cajas Rurales (véanse DT 1.a Ley 13/1989 y DA 1.a RD 84/1993). Utilizan la Asociación Española de Cajas Rurales como instrumento de coordinación, y el Banco Cooperativo Español, en el que participan, como central de servicios financieros.

Organismos profesionales del mercado de valores

Los mercados de valores están regidos y administrados por organismos rectores responsables de su organización y funcionamiento internos y titulares de los medios necesarios para ello. El gobierno de cada mercado secundario corresponde al organismo rector encargado de organizar, gestionar y supervisar la negociación de valores en sus diversas fases: contratación, compensación, liquidación y registro de las operaciones. Son empresas de mercado que concurren con los demás empresas de este tipo en el “mercado de mercados de valores”.

Los organismos rectores tienen la naturaleza de sociedades anónimas especiales de carácter profesional. No pueden ser calificados de entes públicos, pero «son piezas claves del sistema legal de ordenación de los mercados oficiales de valores, con limitaciones en su objeto, actividades, organización y participación en el accionariado en función de las finalidades para las que el legislador ha previsto su constitución y sujetas a un riguroso control de la Comisión Nacional del Mercado de Valores» (RDGRN 3-II-1999). Sus accionistas son las personas implicadas en la negociación. En bolsa, estas personas asumen la carga de participar en el accionariado. Si desean mantener su condición profesional en el mercado tienen forzosamente que participar en el capital del organismo rector. Las acciones deben ser nominativas y estar representadas por medio de títulos. El desembolso debe ser íntegro.

La estructura y gestión de los organismos rectores se somete a la intervención de la Administración. Los estatutos sociales y sus modificaciones deben ser aprobados por la CNMV, así como por la Comunidad Autónoma con competencia en la materia. Un consejo de administración debe regir este tipo de sociedades. El nombramiento de sus miembros debe ser aprobado por la CNMV. En los estatutos de las sociedades rectoras deben preverse aquellos asuntos que hayan de decidirse por sus órganos por mayorías cualificadas.

Las sociedades rectoras se rigen por el principio de equilibrio financiero. Su presupuesto debe cubrir con sus ingresos ordinarios la totalidad de sus gastos, si bien, como cualquier otra empresa, pueden tener beneficios. Deben elaborar un presupuesto estimativo anual para su aprobación por la CNMV. El citado presupuesto debe expresar los precios y comisiones que vayan a cobrar por los servicios que presten. Deben someter sus cuentas anuales a auditoría.

Ejercen funciones de ordenación, gestión, supervisión y consultivas. Las decisiones que adopten en ejercicio de sus funciones de ordenación del mercado deben ser publicadas en los boletines de cotización. La CNMV puede suspender su aplicación. Están encargadas de la gestión del mercado. Gestionan, en su esfera de competencia, las operaciones en el mercado, siendo titulares de los medios técnicos necesarios para su funcionamiento. En el ejercicio de las funciones de supervisión que tienen encomendadas colaboran con la CNMV. En este ámbito, cuando tengan conocimiento de una infracción deben comunicarla a la citada Comisión.

En el mercado bursátil tienen esta naturaleza la Sociedad de Bolsas, la sociedad rectora de cada una de las bolsas y la Sociedad de Sistemas. La Sociedad de Bolsas está encargada de la negociación de valores a través del sistema de interconexión bursátil al que pueden ser admitidos aquellos valores que cotizan en más de una bolsa. Cada bolsa dispone de una sociedad rectora encargada de la negociación de los valores que coticen en la misma. Las competencias sobre la ejecución de las operaciones bursátiles se concentran en la Sociedad de Sistemas, cuyo sistema de compensación y liquidación de valores negociados en las bolsas está reconocido como «sistema de liquidación de valores» [art. 8.c) Ley 41/1999].

La estructura del mercado de Deuda pública es especial. El Banco de España tiene la consideración de organismo rector del mercado. La Sociedad de Sistemas gestiona su sistema de liquidación.

En el mercado de futuros y opciones, en el que se distinguen un mercado de renta fija y otro de renta variable, cada mercado está regido y administrado por una sociedad rectora encargada tanto de la contratación como de la liquidación y registro de las operaciones (art. 7.1 RD 1814/1991). La entidad AIAF, Mercado de Renta Fija, Sociedad Anónima, es la entidad rectora del citado mercado (art. 1 OM de 27 de julio de 1995). La liquidación y registro de las operaciones en este mercado corresponde también a la Sociedad de Sistemas. El sistema de liquidación del mercado de Deuda pública, así como los regímenes de compensación y liquidación de los mercados de futuros y opciones y el de AIAF, tienen también la naturaleza de «sistemas de liquidación de valores».

De conformidad con las previsiones de la Disposición Adicional decimoséptima de la LMV, incorporada por la Ley 24/2001, se ha creado una sociedad holding que ha adquirido la totalidad de las acciones de las sociedades rectoras de los mercados españoles, dejando en suspenso buena parte de las previsiones legales sobre la organización y estructura accionarial de este tipo de sociedades.

Sistemas de pago y liquidación de valores

a)  Noción y régimen

Las cámaras de compensación constituyen el sistema nervioso del moderno mercado financiero. Forman, con sus entidades adheridas, un sistema que permite transmitir, compensar y ejecutar las órdenes de transferencia de fondos y de valores. Son instituciones muy antiguas. Los banqueros que acudían a las ferias medievales extinguían sus créditos recíprocos mediante la compensación facilitada por estas instituciones. Más complejo es el mecanismo que se instaura con la creación de las bolsas, en las que se compensan las prestaciones recíprocas en dinero y valores. Con la desmaterialización de la riqueza, a su tradicional misión de facilitar los intercambios se añade ahora su función como custodios de la riqueza mobiliaria. En la sociedad de la información, la riqueza mobiliaria representada por el dinero y los títulos es una riqueza inmaterial, cuyo único soporte son las anotaciones contables de las entidades financieras. Los pagos dinerarios se realizan por transferencia contable y la compra de valores se traduce en una mera anotación informática. Existe un interés general en garantizar el buen funcionamiento de las cámaras de compensación como presupuesto indispensable para la correcta ejecución de la política monetaria y la estabilidad del sistema financiero.

Tradicionalmente se han distinguido dos tipos de cámaras: las de compensación bancaria, encargadas de las transacciones monetarias, y las bursátiles, dedicadas a simplificar los intercambios sobre valores mobiliarios. La integración de los mercados financieros ha propiciado la aparición de un modelo unificado de cámara de compensación centrado, para mayor seguridad del mercado, en la firmeza de las órdenes recibidas de sus miembros. Éste es el modelo seguido por la Unión Europea en la Directiva 98/26/CE, de 19 de mayo, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y liquidación de valores, incorporado al Derecho interno español por la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pago y de liquidación de valores (LSPLV). Esta Ley reorganiza las cámaras de compensación españolas y establece para las mismas un régimen privilegiado de funcionamiento.

La Ley, según su Exposición de Motivos, cumple tres objetivos:

— Reducir los riesgos jurídicos que lleva aparejada la participación en sistemas de pagos y de liquidación de valores, sobre todo en lo que se refiere a la firmeza de las liquidaciones, la validez legal de los acuerdos de compensación y la exigibilidad jurídica de las garantías aportadas por los participantes.

— Favorecer el funcionamiento eficiente y económico de los mecanismos de pagos transfronterizos en la Unión Europea.

— Contribuir, mediante la aceptación de garantías constituidas con fines de política monetaria, al desarrollo de las funciones del SEBC.

La Ley distingue entre los sistemas, de un lado, y los participantes en dichos sistemas, de otro. Las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión pueden participar en estos sistemas, para lo  cual deberán ser aceptados como miembros, de acuerdo con las normas reguladoras de los mismos.

b) Reconocimiento y privilegios

Para obtener el reconocimiento como “sistema”, es decir, como cámara de compensación, se requiere cumplir cinco requisitos:

— Tener como objeto la ejecución y la compensación de órdenes de transferencia de fondos o de valores.

— Contar con la participación de tres entidades que sean entidades de crédito o empresas de servicios de inversión, españolas o autorizadas para operar en España, siempre que, al menos, una de ellas tenga en España su administración central.

— Disponer de normas generales de adhesión y funcionamiento aprobadas por el Banco de España, por la CNMV o por el órgano que sea competente de la Comunidad Autónoma.

— Liquidar las órdenes de transferencia de fondos en una cuenta de efectivo abierta en el Banco de España.

— Estar gestionados por el Banco de España o por una entidad sujeta a su supervisión, a la de la Comisión Nacional del Mercado de Valores o a la del órgano que sea competente de la Comunidad Autónoma.

Corresponde al Gobierno resolver sobre el reconocimiento de los sistemas, a propuesta del ministro de Economía y Hacienda, previo informe de los organismos supervisores. La resolución se debe publicar en el BOE. Los sistemas reconocidos quedan sometidos al régimen sancionador y de intervención correspondiente al supervisor (LDIEC, si el supervisor es el Banco de España, o LMV, si lo es la CNMV). El Banco de España y la CNMV comunicarán a la Comisión Europea los sistemas reconocidos.

Los sistemas se conciben como empresas que prestan servicios de compensación y liquidación de operaciones financieras. La Ley reconoce como tales al Servicio de Liquidación del Banco de España (SLBE), gestionado por el Banco de España; al Sistema Nacional de Compensación Electrónica (SNSC), gestionado por la Sociedad Española de Sistemas de Pago; los sistemas de compensación y liquidación del mercado MEFF, y los sistemas gestionados por la Sociedad de Sistemas, que como hemos mencionado son los de compensación y liquidación de valores negociados en bolsa, en el mercado de Deuda pública y en el mercado AIAF. También se incluyen los sistemas de compensación y liquidación de valores gestionados por las bolsas autonómicas.

Las nuevas cámaras gozan de un funcionamiento privilegiado, quedando protegidas frente a la insolvencia de sus miembros. Por un lado, se establece que las órdenes de transferencia de sus miembros son firmes desde que son recibidas por la cámara, y ni siquiera la quiebra del ordenante afecta a la firmeza de la orden. Gozan así del privilegio de no verse afectadas por la retroacción prevista en la legislación concursal (antes art. 878 del Código de comercio). De otro lado, este privilegio también alcanza a las garantías que reciben de sus miembros. En caso de apertura del concurso del miembro, la cámara puede separar del patrimonio del concursado las garantías aportadas.

c)  Sociedad Española de Sistemas de Pago

La Sociedad Española de Sistemas de Pago es la entidad gestora del Sistema Nacional de Compensación Electrónica, según lo dispuesto en la LSPLV, que incorpora en el Capítulo V, por la Ley 2/2004, su régimen jurídico, siguiendo el modelo recogido en el art. 44 bis de la LMV para la Sociedad de Sistemas. Se trata de una sociedad anónima cuyo objeto exclusivo es facilitar la compensación y liquidación de órdenes de transferencia y la recogida y distribución de medios de pago, así como la prestación de servicios complementarios y accesorios a los anteriores y los demás que le encomiende el Gobierno. Sus estatutos sociales y las normas de funcionamiento de los sistemas que gestione deben ser autorizadas por el Banco de España, a cuya vigilancia, supervisión y disciplina queda sometida. Sus estados contables deben ser auditados.

La condición de accionistas queda reservada a las entidades participantes en los sistemas gestionados por la Sociedad, en proporción a su participación en la liquidación. Sus altos cargos deben reunir los requisitos de honorabilidad y experiencia exigidos para los de la banca. Dichos cargos son compatibles con el desempeño de cargos análogos en una entidad de crédito.

El SNCE, cuya gestión es la principal actividad de la Sociedad Española de Sistemas de Pago, fue creado por el Real Decreto 1369/1987, de 18 de septiembre, para que, bajo la gestión del Banco de España, se compensaran los documentos, medios de pago y transmisiones de fondos que mediante procedimientos electrónicos presentaran las entidades de crédito miembros del Sistema.

La Disposición Transitoria tercera de la LSPLV, también incorporada por la Ley 2/2004, determinó la asunción de las funciones que venía desarrollando el SNCE por la Sociedad Española de Sistemas de Pago, Sociedad Anónima. El capital de esta sociedad se ha repartido, según la previsión legal, entre las entidades participantes del SNCE en proporción a sus actividades de liquidación. La privatización de este servicio se culmina con la Resolución de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 30 de junio de 2005, por la que se autoriza la asunción por parte de la citada sociedad de la gestión del SNCE, con efectos desde esa misma fecha. Transitoriamente, hasta que la Sociedad apruebe sus propias reglas se aplica la normativa reglamentaria del SNCE (véanse Orden de 29 de febrero de 1988; Circulares BE 8/1988, 1/1990, 11/1990, 5/1991 y 13/1992, y STC 37/1997).

 BIBLIOGRAFÍA

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