43 Factoraje (Factoring)

GENERALIDADES

Noción y naturaleza jurídica

El factoraje o factoring es aquel servicio financiero, de carácter parabancario, por el cual el factor adquiere los créditos comerciales de un empresario, para su gestión y cobro por cuenta propia, y que puede verse reforzado mediante el anticipo de los fondos correspondientes y la asunción del riesgo de impago de los deudores en caso de insolvencia.

Es un contrato de complejo: de colaboración, financiación y garantía. Se instrumenta mediante la cesión en masa de los créditos del cliente. Supone siempre la gestión y cobranza de los créditos por parte del factor, en nombre propio, por cuenta propia y en interés propio y también en interés del cliente. Desde el punto de vista financiero puede, y es habitual que cumpla, la función económica de anticipar el cobro de los deudores a corto plazo y garantizar el impago, al menos hasta cierto límite de riesgo.

El factor presta un servicio administrativo al cliente, quien de este modo puede desentenderse del cobro de la facturación. Es el factor quien se encarga de cobrar, y lo hace de la forma más radical posible, adquiriendo los créditos y gestionándolos por cuenta propia. No hay aquí simple mandato de cobro, hay factoraje, negocio transmisor de la propiedad de los créditos.

Según ha destacado la doctrina, se trata de un contrato único con causa compleja resultado de la fusión de los servicios de gestión, financiación y garantía (véase STS 11-II-2003, que recoge una buena síntesis). El contrato se caracteriza precisamente por su flexibilidad: a la peculiar forma de cobrar los créditos se añade la posibilidad de conceder anticipos y garantizar el cobro en caso de insolvencia. Como resultado se consigue un contrato de financiación, en el sentido más amplio de la expresión, pues en su seno es posible que el cliente obtenga la liquidez de sus créditos comerciales (véase RDGRN 24-X-2000). Por esta razón también se califica al factoraje de contrato de movilización de créditos a corto plazo.

Denominación

La denominación de contrato de “factoraje” utilizada en Hispanoamérica resulta apropiada [véanse art. 45-B, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito de 14 de enero de 1985 (México); art. 70.b) Ley General de Bancos de 26 de noviembre de 1997 (Chile)]. Aunque el origen de este contrato se encuentre más en la evolución del factoring colonial inglés, que en el contrato de factoría o factoraje del comercio español con las Indias, es lo cierto que ambos participan del tronco común de la colaboración entre empresarios. Por lo demás, la denominación de “factoraje” ya es utilizada por el Banco de España (véanse normas 3.1.III Circular 8/1990, y la 13.11 Circular 5/1993). Y ha sido propuesta en el Parlamento (véase BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 115-7, p. 45). Como ya ha ocurrido con el arrendamiento financiero, la recepción en la ley de la expresión española serviría para fijar el nomen iuris del contrato.

La apelación de contrato «de facturación» es impropia, al destacar una característica no esencial del contrato.

Modalidades

El contrato puede ser traslativo de los créditos presentes y futuros del empresario u obligacional, pactándose la cesión de los créditos como actos de ejecución del contrato. En el obligacional se distingue entre el contrato marco de factoraje y los actos de ejecución del contrato, mediante la cesión concreta de cada uno de los créditos.

Los créditos se ceden salvo buen fin (por solvendo), salvo que se pacte la cesión definitiva de los mismos (por soluto). En otros términos, el factoraje puede ser con regreso (impropio o “con recurso”) o sin regreso (propio o “sin recurso”).

Se distingue entre factoraje interno e internacional. En este último es habitual que el factor exportador recurra a la colaboración de un factor importador que facilite la ejecución del contrato.

Régimen jurídico

El factoraje sigue siendo un contrato atípico, si bien algunas de las cuestiones más discutidas en la jurisprudencia y la doctrina en relación con los efectos de la cesión de crédito, instrumental a todo factoraje, han quedado clarificadas por el legislador. El factoraje es un contrato atípico, que se rige por lo estipulado entre las partes (art. 1.255 Cc). Son contratos predispuestos por el factor, existiendo una propuesta profesional de contrato-tipo de la Asociación Española de Factoring. El factor debe prestar sus servicios conforme a lo pactado en el contrato, y de conformidad con la buena fe que debe presidir la relación. La remisión a los usos en las condiciones generales del contrato debe ser aplicada con cautela. De meras prácticas profesionales no surgen normas jurídicas. Los créditos, como objeto real del contrato, se transmiten conforme a las previsiones de la legislación mercantil. Siendo no endosables y al portador se rigen por los arts. 347 y 348 del Código de comercio, cuyo régimen se completa, con carácter supletorio, por lo dispuesto en los arts. 1.526 y siguientes del Código civil.

El régimen de determinadas cesiones de créditos comerciales de la Disposición Adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero, persigue potenciar y favorecer la actividad financiera conocida como «factoring» (EM de dicha Ley). Y lo hace reforzando la protección del establecimiento cesionario frente a la insolvencia del cliente cedente o del deudor cedido. El factoraje, y los demás contratos financieros instrumentados a través de cesiones de créditos comerciales, como el descuento, disponen de un régimen especial que regula dichas cesiones, recogido en el precepto mencionado, y que se integra, con carácter subsidiario, con lo dispuesto para la cesión de créditos en el Derecho común.

Las normas administrativas disciplinan la actividad profesional del factor como actividad financiera exclusiva de las entidades de crédito.

El internacional ha sido objeto de la Convención de la UNIDROIT de 28 de mayo de 1988.

PRESUPUESTO OBJETIVO

Carácter instrumental de la cesión de créditos

Los créditos que son cedidos a la entidad de crédito constituyen el presupuesto objetivo del factoraje. El contrato requiere la existencia, presente o futura, de unos créditos. Sin este presupuesto no puede existir el contrato.

El núcleo esencial del contrato lo constituye la gestión de cobro de los créditos en nombre propio, para cuya efectividad se impone la cesión de los créditos al factor. En este marco, la cesión de créditos cumple una función instrumental. El cliente se obliga a ceder los créditos al factor, quien, tras la cesión, pasa a ser titular de los mismos. Adquiere el crédito y se encarga de cobrarlo en nombre propio. En su núcleo esencial el factoraje es una actividad en interés del cliente que consiste en el cobro de los créditos por el factor en nombre propio como titular de los mismos. De tal modo que la actividad de administración de los créditos una vez cedidos la realiza el factor por cuenta propia como acreedor. Tan sólo puede exigir al cliente la colaboración necesaria para la realización del encargo.

La cesión se rige por los principios de exclusividad, lo cual supone la cesión de la facturación a un único factor, y de globalidad, al comprender toda la facturación.

La cesión de créditos es una obligación contractual que el cliente asume al suscribir el contrato. Podrá ser realizada globalmente, en el momento de la perfección del contrato, de todos los créditos presentes y futuros del cliente (factoraje traslativo), o ser individualizada, quedando el cliente obligado a ceder cada uno de los créditos según vayan naciendo en su patrimonio (factoraje obligacional).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003 parte de la siguiente presunción: salvo que la cesión de un determinado crédito se realice a los exclusivos efectos de su cobro, todas las cesiones que provengan del contrato de factoring originan plenos efectos traslativos de la titularidad de los créditos cedidos (doctrina reiterada, entre otras, por STS 28-V-2004).

No es necesaria la notificación de la cesión para que sea eficaz frente al deudor cedido, pero sí conveniente, pues desde la notificación no se reputa pago liberatorio el realizado al cedente.

Con la cesión el factor adquiere los derechos accesorios al crédito cedido, como son las garantías reales y personales (véase STS 2-II-2001).

Régimen privilegiado de algunas cesiones de créditos

Las cesiones de créditos, cuando reúnan los requisitos establecidos en la Disposición Adicional tercera de la Ley 1/1999, disponen de un régimen privilegiado. Algunos de los requisitos exigidos por esta disposición se dan siempre en los contratos de factoraje. Nos estamos refiriendo a que el cedente sea un empresario y los créditos cedidos procedan de su actividad empresarial o a que el cesionario sea una entidad de crédito. Otros requisitos delimitan el factoraje objeto del privilegio, pues, para que se aplique el régimen privilegiado, el contrato deberá cumplir las siguientes condiciones:

— Que los créditos objeto de cesión al amparo del contrato existan ya en la fecha del contrato de cesión, o nazcan de la actividad empresarial que el cedente lleve a cabo en el plazo máximo de un año a contar desde dicha fecha, o que conste en el contrato de cesión la identidad de los futuros deudores.

— Que el cesionario pague al cedente, al contado o a plazo, el importe de los créditos cedidos con la deducción del coste del servicio prestado.

— Que en el caso de que no se pacte que el cesionario responda frente al cedente de la solvencia del deudor cedido, se acredite que dicho cesionario ha abonado al cedente, en todo o en parte, el importe del crédito cedido antes de su vencimiento.

Además los créditos objeto de cesión no pueden tener por deudor a una Administración Pública.

Las cesiones de créditos realizadas en el marco de un contrato de factoraje que cumplan todos estos requisitos, tendrán eficacia frente a terceros desde la fecha de celebración del contrato de cesión siempre que se justifique la certeza de la fecha por alguno de los medios establecidos en los arts. 1.218 y 1.227 del Código civil o por cualquier otro medio admitido en Derecho. Además, en caso de concurso del cedente, no será posible declarar la ineficacia a que se refiere el art. 71 de la Ley Concursal, si consta la certeza de la fecha de la cesión por cualquiera de dichos medios de prueba.

De otro lado, en caso de concurso del deudor de los créditos cedidos, los pagos realizados por el deudor cedido al cesionario no estarán sujetos a la rescisión prevista en la Ley Concursal. Sin embargo, la administración del concurso podrá ejercitar la acción de rescisión frente al cedente y/o cesionario cuando pruebe que aquél, o en su caso este último, conocían el estado de insolvencia del deudor cedido en la fecha de pago por el cesionario al cedente. Dicha rescisión no afectará al cesionario, sino cuando se hubiere pactado así expresamente.

La aplicación del régimen privilegiado se condiciona a la configuración del contrato de factoraje como contrato de financiación en sentido estricto, es decir, a aquellas modalidades en las que, además de la gestión de los créditos, exista anticipo, garantía o ambos servicios.

El contenido del contrato de factoraje lo constituyen los servicios de gestión, anticipo y garantía prestados por el factor. Siendo lo esencial la gestión y cobro de los créditos por cuenta propia, no basta con eso para caracterizar al contrato. Lo que caracteriza al contrato es la posibilidad, habitual en el tráfico, de ofrecer al cliente un servicio de financiación y garantía.

Así se deduce de los requisitos exigidos para aplicar al factoraje el régimen privilegiado. El ámbito objetivo del nuevo régimen exige «que en el caso de que no se pacte que el cesionario responda frente al cedente de la solvencia del deudor cedido, se acredite que dicho cesionario ha abonado al cedente, en todo o en parte, el importe del crédito cedido antes de su vencimiento». En otras palabras, el factoraje al que se aplica el régimen privilegiado puede ser pro soluto (sin recurso) o pro solvendo (con recurso), y en este último caso, forzosamente con anticipo de fondos por parte del factor al cliente. Debe tratarse, por tanto, de un factoraje complejo con anticipo o con garantía, o con la prestación de ambos servicios. Excluye el factoraje simple, aquel en que no hay ni anticipo ni garantía, sólo gestión de cobro. Se evitan así las dificultades con que se ha encontrado la doctrina al tratar de caracterizar esta modalidad de factoraje. Recordemos al respecto que la doctrina dominante considera que esta clase de factoraje tiene naturaleza fiduciaria, y, por tanto, carece de virtualidad para transmitir la propiedad de los créditos. Lo cual lleva a algún autor a calificar esta modalidad del contrato como comisión de cobranza.

Esta delimitación se ve confirmada al exigir «que el cesionario pague al cedente, al contado o a plazo, el importe de los créditos cedidos con la deducción del servicio prestado». Está pensando en una financiación mediante un anticipo al cual se deduce, al menos, el coste del servicio prestado. Nada impide que la deducción comprenda además del coste del servicio, la ganancia del factor. En la práctica es habitual que se deduzca un porcentaje fijo sobre el nominal del crédito y posteriormente se liquide la operación mediante anotación contable, de cargo o abono según proceda. Según este apartado, también quedan comprendidos en el ámbito legal de la cesión de créditos con régimen privilegiado aquellos contratos en los que no haya financiación, por superar el aplazamiento del “pago” del importe la fecha del vencimiento del crédito cedido. Aunque la redacción del precepto hace pensar en la existencia de un anticipo, este supuesto, de factoraje sin financiación, parece quedar comprendido en una interpretación amplia de la norma. Estos casos de factoraje sin anticipación de fondos, sólo se admiten en las cesiones pro soluto, dado que, como ya hemos comentado, las cesiones pro solvendo se condicionan a la financiación de la operación.

SUJETOS

Los sujetos del contrato de factoraje son el factor y el cliente. El factor, cesionario, es la entidad que se dedica profesionalmente a prestar el servicio financiero de factoraje. El factoraje es un contrato mercantil, exclusivo de las entidades de crédito. Es un contrato parabancario, reservado por la ley a los establecimientos financieros de crédito. Si bien también pueden prestar este servicio financiero las entidades bancarias. Es un contrato de contenido uniforme, en el que las entidades de crédito utilizan contratos tipo.

El cliente, también denominado cedente, es la persona que utiliza el servicio de factoraje para anticipar el cobro de sus clientes. Como proveedor de bienes o servicios, se tratará de un empresario.

CONTENIDO

Servicio de gestión

El factor asume la obligación de administrar y cobrar los créditos objeto del contrato de factoraje. Gestión de negocios ajenos a la que se aplica el régimen de la comisión mercantil.

En el factoraje no hay comisión de cobranza, pues el factor cobra los créditos como titular de los mismos. El factor cobra un crédito del que es titular de forma definitiva, lo que no ocurre en las cobranzas, en las que el comisionista cobra un crédito ajeno. Un factoraje no crediticio reducido a una mera gestión de cobro sería ajeno al contenido típico y principal de esta actividad (STS, 3.a, 15-II-1997).

Los derechos de crédito van a ser ejercitados, no por el titular originario, sino por un tercero, el factor. Es un servicio administrativo. Comprende, en un sentido amplio, la clasificación de los deudores y el control de los límites de riesgo pactados en el contrato. Los créditos que se clasifican, que son cedidos y pasan a ser gestionados por el factor, deben ser créditos comerciales del cliente, originados por los bienes y servicios ofrecidos por el cliente al mercado.

La cesión de créditos afecta a los acreedores del cliente, que ven sustituida su garantía por el anticipo recibido por el cliente. La cesión también afecta a los deudores del cliente que, tras la notificación de la cesión, sólo quedarán liberados pagando al factor.

Servicio financiero

Es habitual en el factoraje que el cliente pacte un anticipo de fondos con motivo de la cesión de los créditos. Se trata de una movilización de los créditos comerciales del cliente que le permite un cobro anticipado de los mismos.

El anticipo refuerza la función financiera del contrato. Es un elemento natural del contrato, aunque no esencial, pues puede existir el contrato sin necesidad de pactar el anticipo de los créditos. El anticipo puede hacerse coincidir con el surgimiento del crédito o solicitarse por el cliente durante el plazo de duración del crédito.

Los anticipos pueden concederse mediante préstamos bancarios, descuentos o bajo cualquier otra modalidad crediticia.

El cliente quedará obligado al pago de los intereses pactados por el anticipo recibido. Es habitual que del abono del crédito se deduzcan los intereses devengados con ocasión del anticipo.

Servicio de garantía

El factor puede asumir la garantía del riesgo de insolvencia de los deudores, afín a la comisión de garantía del art. 272 del Código de comercio. Son los denominados contratos sin recurso.

No obstante, el cliente responde de la falta de validez o exigibilidad de los créditos. El factor responde de la insolvencia del deudor. Habitualmente se exige en los contratos que la insolvencia haya sido declarada judicialmente.

La prestación del servicio de garantía refuerza el interés del factor en cobrar el crédito cedido, al ser él mismo quien deberá soportar las consecuencias el impago.

El factor cobrará la comisión pactada por el servicio de garantía, comisión que se añade a la que cobre por los demás servicios que preste al cliente. Habitualmente por este concepto se cobra un tanto por ciento del principal del crédito cedido.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO

El contrato de factoraje es un contrato de duración determinada que se extingue por el transcurso del plazo fijado en el contrato. No obstante, como contrato de colaboración entre empresarios su duración se suele prolongar en el tiempo. Podrá ser renovado, incluso tácitamente, por el mismo plazo y en iguales condiciones, cuando el factor continúe prestando sus servicios sin oposición por parte del cliente.

Llegado el término pactado, el factor deberá concluir las operaciones pendientes, rindiendo cuentas de las operaciones de liquidación del contrato. Es un contrato de duración determinada y tanto el factor como el cliente deben respetar el plazo pactado y, de no hacerlo, deberán indemnizar a la otra parte por el incumplimiento.

Cuando se pacte un contrato de factoraje de duración indefinida, podrá ser denunciado por cualquiera de las partes, sin necesidad de alegar justa causa. Si bien la buena fe exige dar un plazo de aviso razonable para evitar perjuicios a la otra parte por la cancelación del contrato.

Como contrato de crédito basado en la confianza, el factor podrá resolver el contrato ante la insolvencia del cliente.

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