3 Derecho del mercado financiero de la Unión Europea

INTRODUCCIÓN

El marco internacional de ordenación y vigilancia del mercado financiero suministra el contexto en el que se enmarca el Derecho interno español. Existe una incipiente codificación internacional de la actividad financiera, muy avanzada en el seno de la Unión Europea. Se compone de reglas que, pese a su marcado carácter técnico, conviene conocer, ya que ayudan a comprender las razones que han inspirado gran parte de las recientes reformas legales.

CODIFICACIÓN INTERNACIONAL

La mundialización de la actividad económica y la intensa innovación tecnológica han creado la necesidad de coordinar la regulación y la supervisión de los servicios financieros a nivel mundial. Del mismo modo, la aparición de conglomerados financieros, que agrupan empresas que prestan servicios bancarios, de inversión y de seguros, exige, con el fin de mantener el buen funcionamiento del mercado, un nuevo orden internacional que establezca los principios que deben regir la vida financiera.

Organismos codificadores

Esta función está siendo desarrollada sectorialmente en banca, bolsa y seguros, respectivamente, por el Comité de Basilea, la Organización Internacional de Comisiones de Valores y la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros. Son organizaciones que tratan de mejorar la coordinación de la vigilancia por las autoridades nacionales de la actividad financiera internacional. Tienen en común su naturaleza. Son asociaciones de autoridades administrativas del sector financiero. Se caracterizan por su tecnicismo. Son agencias especializadas en la regulación y supervisión del mercado financiero.

Estos organismos integrados por representantes de supervisores nacionales, trabajando de forma coordinada con las asociaciones de la industria financiera, como ISDA, se convierten en reguladores y vigilantes de las finanzas internacionales. Los Estados nacionales pierden poder normativo y se limitan en muchos casos a incorporar en sus ordenamientos las solu-ciones alcanzadas por los organismos profesionales.

Por su posición central en el sistema financiero, ha sido en banca donde más se ha avanzado en la coordinación internacional de la ordenación financiera. Desde 1930, el Banco de Pagos Internacional (BIS) funciona como un foro de contacto entre los gobernadores de los bancos centrales de los países más desarrollados. En 1974 se crea en este ámbito el Comité de Ordenación Bancaria y Procedimientos de Supervisión, conocido como Comité de Basilea. Está formado por las autoridades financieras y de supervisión bancaria de Alemania, Bélgica, Canadá, España, Estados Unidos, Francia, Holanda, Italia, Japón, Luxemburgo, Suecia, Suiza y Reino Unido. No obstante, mantiene contactos con supervisores no miembros del Comité a través de consultas, capacitación técnica y cooperación instrumentada a través de comités regionales. Por ejemplo, sus trabajos se desarrollan en estrecha colaboración con el Grupo de Contacto de la Autoridades de Supervisión Bancaria de la Unión Europea, e inspiran muchas de las reformas del Derecho bancario comunitario.

La Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO) nace en 1983 de la transformación de la asociación interamericana de este tipo de supervisores creada en 1974. En la actualidad es una organización que agrupa a más de 170 supervisores de valores de todo el mundo. Es una organización que pretende intensificar la cooperación entre sus miembros con el fin de promover niveles adecuados de ordenación financiera, intercambiar información y establecer los principios para conseguir una supervisión efectiva de las transmisiones internacionales de valores. Dispone de un comité ejecutivo, cuatro comités regionales y dos comités de carácter técnico. Hay miembros ordinarios que pueden acceder al comité ejecutivo y asociados que no tienen tal acceso. Las bolsas y otros organismos de autorregulación pueden afiliarse a la organización.

La Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS) es una organización más joven, nacida en 1994, reconociendo que la globalización del mercado financiero alcanza al seguro, y que en este ámbito también resulta necesario contar con un foro de contacto entre las autoridades del sector, con el fin de lograr una mejor protección de los asegurados y la promoción de unos mercados de seguros sólidos y eficientes. Estos objetivos se pretenden lograr estableciendo estándares internacionales de regulación y supervisión, suministrando ayuda técnica a sus miembros y coordinando sus labores con las de otros supervisores financieros. Admite observadores representantes del seguro y de otras profesiones financieras. Se rige por un comité ejecutivo y dispone, para organizar sus trabajos, de un comité presupuestario, de un comité técnico y otro de mercados emergentes.

Naturaleza de la codificación

La labor de estas organizaciones se encamina, más que a crear un Derecho uniforme, a establecer unos principios básicos que impulsen la reforma de los distintos ordenamientos nacionales. Los acuerdos que se alcanzan en su seno son meras orientaciones técnicas que se dan con el fin de que sean aplicadas por los distintos Estados conforme a su propio Derecho. No son fuente del Derecho. Ni sus firmantes actúan en representación de los Estados, ni está prevista su ratificación. No parece necesario insistir en que los bancos centrales, las comisiones de valores y los supervisores de seguros carecen de poder para concluir verdaderos acuerdos internacionales.

Este tipo de acuerdos constituye una de las expresiones más relevantes de soft law, es decir, de estándares y normas de conducta profesionales creados al margen de los parlamentos de los Estados nacionales. Son reglas técnicas que sin tener la naturaleza de ley tienen sin embargo el efecto de regular las finanzas internacionales. Forman parte de la nueva lex mercatoria de las finanzas internacionales, surgida de los operadores globales. Dan respuesta uniforme a las necesidades que plantea el mercado financiero en una economía globalizada. Los estándares proliferan y tienen éxito por su pragmatismo. Al fin y al cabo, dan solución a los problemas que plantean las finanzas internacionales.  Tal es su éxito que su aplicación resulta una condición necesaria para poder mantener la competitividad de la industria financiera. De hecho, apartarse de estos estándares internacionales, supone una inmediata pérdida de reputación, penalizada con la marginación de los flujos financieros internacionales.

Se ha criticado la falta de legitimidad democrática de estas organizaciones para dictar estándares internacionales aplicables en Derecho interno. Es un hecho que los parlamentos nacionales se convierten en meros receptores de las decisiones adoptadas por estos organismos, reconociendo de este modo su incapacidad técnica para ordenar el mercado financiero.

Alcance de la codificación

Este ámbito de cooperación entre las autoridades nacionales ha propiciado que estos organismos publiquen y actualicen aquellos principios que en su opinión deben regir una correcta ordenación y supervisión financiera internacional. La vaguedad de sus enunciados no les resta importancia, pues son el origen de la incipiente codificación internacional de la actividad financiera.

Los estándares para la para la Regulación y Supervisión Financiera, comprenden los Principios esenciales para una supervisión bancaria efectiva, del Comité de Basilea,  Objetivos y principios de la regulación de valores, de IOSCO, y Principios esenciales y metodología de seguros, de IAIS.

Una compilación de los trabajos de estos organismos está disponible a través del Financial Stability Forum, foro que agrupa a las principales autoridades internacionales. Junto a los estándares para la Regulación y Supervisión Financiera, el Financial Stability Forum, a cargo de la secretaria del Banco Internacional de Pagos de Basilea, la compilación recoge también otros estándares que se consideran relevantes desde la perspectiva de la estabilidad financiera. Son los relativos a la Transparencia Monetaria y de Política Financiera, de Transparencia de Política Fiscal y de Difusión de Datos del FMI, los de Insolvencia del Banco Mundial, los de Contabilidad de IASB, los de Auditoría de IFAC, los de Liquidación y Pagos de CPSS/IOSCO, y los de Integridad del Mercado de FATF. Conviene destacar que el Financial Stability Forum coloca en un mismo plano los estándares emanados de organismos públicos como el FMI, con los emanados de asociaciones privadas que agrupan a los contables (IASB) o a los auditores (IFAC).

En abril de 1997, el Comité de Basilea publicó los «Principios esenciales para una supervisión bancaria efectiva», con el fin de fortalecer tanto los sistemas financieros nacionales como el internacional. Se trata de 25 recomendaciones agrupadas en siete epígrafes: precondiciones para una supervisión bancaria efectiva, autorizaciones y estructura, regulación prudencial y requisitos, métodos de desarrollo de la supervisión financiera, requisitos de información, poderes formales de los supervisores y banca transfronteriza. Los principios anteriores se desarrollan en un «Compendio» que, a modo de texto refundido, recoge y sistematiza los acuerdos alcanzados en el seno del Comité de Basilea desde su creación.

A su vez, la IOSCO aprobó en septiembre de 1998 los «Objetivos y principios de la regulación de valores». Son 30 principios basados en la protección del inversor, la garantía de unos mercados justos, eficientes y transparentes, y la reducción de riesgos en el sistema, que se presentan agrupados en ocho apartados: relativos al regulador, de autorregulación, para la aplicación de la regulación de valores, de cooperación en la regulación, para los emisores, para los organismos de inversión colectiva, para los intermediarios del mercado y relativos al mercado secundario.

En términos análogos a los anteriores, la IAIS hizo públicos, en septiembre de 1997, los «Principios esenciales y metodología de seguros». Son principios fundamentales para una supervisión efectiva, desarrollados a través de estándares de mejores prácticas, completados con guías de actuación cuando ello resulta necesario. Es un documento, periódicamente actualizado,  pensado para servir de referencia con el fin de poder evaluar las necesidades de mejora de los sistemas de seguro nacionales.

La aparición de conglomerados financieros, es decir, de complejas empresas financieras transnacionales que operan en varios subsectores del mercado, unida a la creciente desaparición de las barreras que separaban el ejercicio de las distintas actividades financieras, refuerza la necesidad de coordinar la actuación de los organismos de supervisión de carácter sectorial. Por este motivo, los tres organismos sectoriales actúan de forma coordinada a través del Foro Conjunto de Conglomerados Financieros (Joint Forum on Financial Conglomerates). Dicho Foro ha recibido el mandato específico de identificar los principios básicos comunes a la supervisión de los tres sectores financieros, partiendo de la comparación de los principios sectoriales recientemente publicados. También tiene la misión de analizar cuestiones de interés común a los tres sectores, como son las relativas a la gestión del riesgo, los controles internos, el gobierno societario, la externalización de actividades y la noción de las distintas actividades financieras (banca, seguro y de inversión).

La crisis subprime ha puesto en evidencia las insuficiencias del sistema establecido por estos comités para proteger la estabilidad financiera internacional. Estas insuficiencias han sido analizadas con el fin de proponer un nuevo marco protector de la estabilidad financiera. Para conseguirlo resultaría necesario fortalecer la vigilancia prudencial de los intermediarios y la gestión del riesgo y de la liquidez en los mercados financieros, mejorando la transparencia y las técnicas de valoración de los instrumentos financieros, además debe cambiar las funciones y la forma de operar de las agencias de calificación.

Las resoluciones e informes técnicos de los diversos organismos internacionales de regulación y control financiero son trasladadas a través de los supervisores financieros a los foros regionales. En estos foros se adoptan acuerdos y aprueban decisiones tendentes a la aplicación en sus territorios de los criterios internacionales. Entre estos foros destaca la Unión Europea, cuyas decisiones son fiel reflejo de las adoptadas internacionalmente.

Objetivo de la codificación

El objetivo de la codificación no es otro que la seguridad. En particular trata de dotar a las actividades financieras de una “red de seguridad” con tres pilares: la regulación, la supervisión y el tratamiento de las situaciones de crisis.

En primer lugar, mediante la regulación financiera, se ordena el acceso al mercado y los requisitos que deben cumplir las empresas financieras para ejercer su actividad, entre los que destacan determinados coeficientes de solvencia y liquidez.

En segundo lugar se sitúa la supervisión financiera, encomendada a agencias independientes, a través de la cual se verifica el cumplimiento de la normativa sectorial, y se sancionan las infracciones. De este modo, se disciplina el normal desarrollo de la vida financiera como complemento necesario a la regulación.

El tercer elemento de la red de seguridad, que sirve de cierre al sistema, es del tratamiento de las crisis financieras. Las empresas financieras son proclives a las crisis. Su negocio, como sabemos, se basa en la confianza de los ahorradores. Y la confianza es un frágil soporte, pues falsas informaciones, rumores, o simplemente malos datos económicos, pueden dificultar el ejercicio de la actividad financiera y atraer la crisis. Con la nota añadida de que las crisis de una empresa financiera pueden afectar a la confianza del público en el conjunto de las empresas del sector, convirtiéndose en una amenaza para la estabilidad del propio sistema económico. Por otro lado, las normas concursales de carácter general son insuficientes para proteger los intereses públicos afectados por la crisis de una empresa financiera. Son soluciones paraconcursales las que permiten anticiparse a la manifestación de la crisis con el fin de restaurar la normalidad. Este objetivo se puede conseguir mediante el saneamiento o la liquidación ordenada de las empresas financieras. Si bien el saneamiento se reserva para las empresas viables, las inviables son liquidadas de forma ordenada.

En este apartado del régimen de las crisis financieras se observa una importante laguna en los informes publicados por estos organismos, al quedar silenciada la función de prestamista de última instancia. Es un silencio deliberado. Actuar de otro modo habría contribuido al aumento de los riesgos asumidos por los grupos financieros internacionales, quienes, viéndose respaldados por los bancos centrales, podrían haberse despreocupado de mantener el suficiente grado de solvencia y liquidez, ya que tal forma de actuar no se habría visto sancionada con la pérdida de clientela. No obstante, ante la importancia creciente integración de los mercados y el uso global de sistemas de pagos y de otras infraestructuras financieras, se impone la adopción de acuerdos de colaboración entre las diversas autoridades financieras para la gestión de las crisis financieras.

En este apartado del régimen de las crisis financieras se observa una importante laguna en los informes publicados por los organismos internacionales, al quedar silenciada la función de prestamista de última instancia. Es un silencio deliberado. Actuar de otro modo habría contribuido al aumento de los riesgos asumidos por los grupos financieros interna-cionales, quienes, viéndose respaldados por los bancos centrales, podrían haberse despre-ocupado de mantener el suficiente grado de solvencia y liquidez, ya que tal forma de actuar no se habría visto sancionada con la pérdida de clientela. No obstante, ante la importancia creciente integración de los mercados y el uso global de sistemas de pagos y de otras infraestructuras financieras, se impone la adopción de acuerdos de colaboración entre las diversas autoridades financieras para la gestión de las crisis financieras. Esta necesidad se ha sentido con fuerza tras la crisis subprime.

Hacia la globalización financiera

Para comprender la moderna regulación internacional del mercado financiero es necesario hacer referencia a la globalización y a la financialización de la vida económica. El termino globalización financiera se refiere al proceso de integración internacional de los mercados financieros, vinculado a la libre circulación de capitales. Es un movimiento transfronterizo favorecido por los cambios tecnológicos. Forma un sistema que emerge de la actividad de organismos reguladores internacionales basados en acuerdos informales incorporados, en muchos casos, en los ordenamientos nacionales.

Por financialización se entiende el cambio del centro de gravedad de la vida económica, desde la producción y los servicios comerciales a las finanzas.  Este fenómeno tiene su origen en los estados Unidos en la década que comienza en 1980, pero se extiende a otros países convirtiéndose en un fenómeno más de la globalización. Es un proceso que invierte la relación entre lo real y lo financiero. El sector financiero crece y pasa a controlar al sector productivo.

Globalización y financialización están interrelacionados como lo demuestra la reciente crisis de liquidez que ha afectado a los mercados financieros. En la última década los bancos de inversión han creado complejas estructuras financieras, capaces de crear nuevos productos financieros, de empaquetarlos y distribuirlos por todo el mundo. Esta ingeniería financiera no se ha visto acompañada de los controles adecuados. La globalización y financialización de la vida económica convierten la crisis subprime en la primera crisis global, que afecta al sistema financiero mundial con importantes efectos sobre la industria y el comercio.

NORMAS DE LA UNIÓN EUROPEA

Principales normas

En la Unión Europea el mercado financiero se somete a las disposiciones de orden general contenidas en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. La necesidad de proteger la estabilidad del sistema financiero y de supervisar a las entidades financieras, en especial a las de crédito, se refleja en el art. 105.6 del citado Tratado. Según este artículo, se podrá encomendar al Banco Central Europeo «tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito y otras entidades financieras, con excepción de las empresas de seguros» (precepto incluido en el art. III-77.6 del proyecto de Constitución Europea de 18 de julio de 2003).

Los Acuerdos de Oporto de 2 de mayo de 1992 y de Bruselas de 17 de marzo de 1993 crearon un Espacio Económico Europeo (EEA). Desde el año 2000, en el citado espacio concurren en igualdad de condiciones de competencia las entidades financieras de los Estados miembros de la Unión Europea y de Estados de la EFTA (Islandia, Liechtenstein y Noruega).

a)  Antecedentes

Remontándonos en el tiempo hay que advertir que la armonización de los sistemas financieros de los Estados miembros partía de las grandes diferencias existentes entre los distintos ordenamientos. Los ordenamientos anglosajones que primaban la autorregulación se contraponían a los continentales más reglamentados. Ha habido que conciliar distintas tradiciones y acercar sistemas contrapuestos. La armonización financiera ha requerido la adopción de importantes decisiones de política legislativa. Por citar la más importante, la opción comunitaria por una banca universal. Las diferentes tradiciones jurídicas y las distintas bases de partida forzaban a realizar una armonización gradual y flexible.

La supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento de las entidades financieras se ha realizado progresivamente. A su vez, la liberalización de la prestación de servicios de inversión se ha desarrollado vinculada a la libre circulación de capitales.

En banca, los Programas Generales para la supresión de restricciones a la libre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento de 18 de diciembre de 1961 no supeditaron, a diferencia de lo que ocurrió en otras materias financieras, como en bolsa y seguros, la aplicación de estas libertades a la previa coordinación legislativa. No existían entre la legislaciones bancarias de los Estados miembros grandes diferencias. El 28 de junio de 1973 el Consejo adoptó una directiva para aplicar los Programas Generales a las entidades de crédito. El 12 diciembre de 1977 se aprueba la Primera Directiva de coordinación que sirve de marco a la posterior armonización de las legislaciones bancarias nacionales. El Libro Blanco de la Comisión Europea de junio de 1985 optó por aplicar el principio de reconocimiento mutuo y de supervisión por el país de origen sin perjuicio de seguir avanzado en la armonización legislativa. La Segunda Directiva de coordinación, de 15 de diciembre de 1989, recoge estos nuevos principios. El Consejo ha aprobado además numerosas directivas de armonización legislativa que se han ocupado de la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios, de la vigilancia basada en la situación consolidada, de las cuentas anuales y cuentas consolidadas, de las obligaciones de publicidad de los documentos contables de determinadas sucursales, de los fondos propios, del coeficiente de solvencia, de la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, de la supervisión en base consolidada, de las operaciones de gran riesgo, de la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito, de los sistemas de garantía de depósitos y de las disposiciones relativas al saneamiento y liquidación de las entidades de crédito. Con el fin de facilitar su acceso y comprensión, las directivas que forman parte del estatuto bancario se han refundido en la Directiva 2000/12/CE, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio.

En materia bursátil, la diversidad de las legislaciones de los Estados miembros era más intensa que en materia bancaria. En 1966, el Informe Segré define las medidas necesarias para promover un mercado europeo de capitales. Para realizar tal mercado se consideró necesario, por un lado, ensanchar el horizonte de los participantes en los mercados nacionales y poner a su disposición una información suficiente y homogénea sobre los valores negociados en otros mercados de la Comunidad y, de otro, asegurar que las condiciones de circulación y de negociación de todos los valores europeos permitieran a los inversores interesarse en los valores de otros Estados miembros del mismo modo que lo podían hacer en los nacionales. Tras este trabajo de expertos, la Comisión se encaminó a aprobar las directivas necesarias para aplicar estos principios. Si bien la primera mediada fue aprobar un código de conducta que regulara la actuación de las entidades financieras con el fin de garantizar la prioridad de los intereses de los inversores y la transparencia en las operaciones de mercado, a continuación, mediante directivas, se fijan los requisitos para admitir valores a negociación en bolsa, se establece el folleto informativo para la admisión a negociación en bolsa, se regula la información económica y financiera mínima que deben poner a disposición de los inversores las sociedades con acciones cotizadas, se fija la obligación de comunicar los cambios importantes de accionariado en las sociedades cotizadas, se establece la necesidad de difundir un folleto informativo para realizar una oferta pública de venta de valores, se asegura la solvencia de las entidades que operan en los mercados de valores, se coordina las reglas que regulan las operaciones con información privilegiada, se regula la prestación de servicios de inversión y la protección de los inversores a través de sistemas de indemnización.

La Directiva de servicios de inversión de 10 de mayo de 1993 fue una pieza esencial del proceso de integración del mercado financiero europeo, pues afectaba a la organización del mercado de valores, al estatuto de los profesionales que en él actúan y a los contratos que en él se celebran. Entre las materias que abordó esta Directiva sobre la organización del mercado destaca la ampliación del ámbito de la ordenación al conjunto de los instrumentos financieros, la consagración del principio de colaboración entre las autoridades financieras, la noción de mercado secundario oficial de valores y la moderación en la aplicación del principio de especialización financiera al permitir a las entidades de crédito acceder a la condición de miembro del mercado bursátil. En relación con los profesionales que actúan en el mercado, la Directiva estableció la categoría de empresa de servicios de inversión. Entre las materias que afectan a los contratos tenía especial importancia la prevista pérdida de vigor de la obligación de concentrar en el mercado las órdenes de compraventa bursátil.

La tendencia hacia una regulación común de las empresas financieras se manifestó con fuerza con la aprobación de la Directiva sobre adecuación de fondos propios, aplicable a las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, de 15 de marzo de 1993, y quedó rubricada, ya en el marco del Plan de Acción de Servicios Financieros, con la adopción de la Directiva sobre conglomerados financieros de 16 de diciembre de 2002.

b) El Plan de Acción de Servicios Financieros

La comunicación de la Comisión Europea sobre «Servicios financieros: Aplicación del marco para los mercados financieros: Plan de Acción», de 11 de mayo de 1999, se propuso crear, en este ámbito regional, un mercado mayorista único, alcanzar mercados minoristas abiertos y seguros y mejorar el sistema de normas prudenciales. Este ambicioso Plan de Acción se ha cumplido a muy buen ritmo. Entre las acciones del Plan cabe destacar la aprobación de diversas directivas. Por citar las de mayor relevancia: la Directiva 2000/46/CE, de dinero electrónico; la 2001/24/CE, sobre el saneamiento y liquidación de las entidades de crédito; la 2001/107/CE y la 2001/108/CE, ambas sobre instituciones de inversión colectiva; la 2002/47/CE, de acuerdos de garantía financiera; la 2002/65/CE, sobre venta a distancia de servicios financieros; la 2002/87/CE, sobre supervisión de conglomerados financieros; la 2003/6/CE, de abuso de mercado; la 2003/71/CE, sobre el folleto de oferta pública, y otra sobre abuso de mercado; la 2004/25/CE, de opas; la fundamental 2004/39/CE, de mercados de instrumentos financieros (DMIF), y la 2004/109/CE, de transparencia de emisores cuyos valores se admiten a negociación.

La claridad de los objetivos del Plan de Acción ha reducido las dificultades de su desarrollo y aplicación. Reconocida la nueva realidad, es decir, la opción por un sistema financiero único en la Unión Europea, han disminuido las resistencias de los Estados miembros a la incorporación de las directivas comunitarias en los ordenamientos nacionales, lo cual ha permitido en buena medida cumplir los plazos de transposición.

Tras esta fiebre de aprobación de directivas, la Comisión Europea se ha planteado una “pausa legislativa”, con el fin de permitir que, tras la incorporación de estas directivas en los ordenamientos nacionales, los mercados y los operadores asimilen las nuevas reglas. Las directivas del Plan de Acción afectan no sólo a la infraestructura de los mercados y al estatuto de los intermediarios, sino también a materias de Derecho privado, así ocurre con las que regulan la venta a distancia de servicios financieros o las garantías financieras. De este modo, la protección del ahorro se intensifica, afectando a los contratos. En Derecho comunitario, la regulación prudencial, de carácter eminentemente administrativo, se completa con normas de naturaleza contractual protectoras del usuario de servicios financieros y de la seguridad del crédito.

c) El proceso Lamfalussy

Este objetivo de integración financiera se ha visto reforzado por el nuevo proceso de elaboración de normas comunitarias en materias financieras propuesto por el Comité de Sabios presidido por Alexander Lamfalussy y acogido por el Consejo Europeo de Estocolmo de marzo de 2001 para el mercado de valores, y con posterioridad asumido para ser aplicado también en banca y seguros.

El nuevo sistema de regulación se basa en cuatro niveles: el nivel 1, de los principios, constituido por las directivas o reglamentos, adoptados mediante procedimiento de codecisión por el Consejo y el Parlamento Europeo; el nivel 2 corresponde a las medidas técnicas de ejecución atribuidas a la Comisión, con participación del Comité Europeo de Valores (CEV) u organismo equivalente en banca y seguros, como organismo regulador; el nivel 3, que debe cumplir el objetivo de garantizar la aplicación coherente y puntual de la normativa anterior mediante la cooperación que se establezca a través del Comité Europeo de Reguladores de Valores (CESR, de sus siglas en inglés) o su homólogo en el sector bancario y del seguro; y en el nivel 4, la Comisión y los Estados miembros velarán por la correcta aplicación de la normativa comunitaria.

Con la aprobación de medidas de aplicación a través de reglamentos comunitarios, como ya ha sucedido en relación con la materia de abuso de mercado, con el Reglamento 2273/2003, sobre programas de recompra y estabilización de instrumentos financieros, y en relación con los folletos de oferta pública y admisión a negociación, con el Reglamento 809/2004, sobre modelos de folletos, se altera el sistema tradicional de fuentes de Derecho interno. Así, en las citadas materias se aplican directamente, en los mercados nacionales, los reglamentos comunitarios completados con la legislación nacional y su desarrollo reglamentario.

d) La MIFID

La MIFID en sentido estricto es la Directiva de mercados de instrumentos financieros, pero en general se utiliza este término para hacer referencia al conjunto de normas y criterios interpretativos que regulan los mercados de este tipo en la Unión Europea, de conformidad con el proceso Lamfalussy de regulación financiera.

En la regulación de los mercados de instrumentos financieros en la Unión Europea se aplica el denominado sistema Lamfalussy según el cual se distinguen cuatro niveles de regulación financiera. El primero, de principios, que corresponde a la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros. El segundo, de desarrollo reglamentario, realizado por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto, y el Reglamento 1287/2006, de misma fecha. El tercero, de interpretación por los reguladores del marco legal y reglamentario con el fin de asegurar su aplicación armonizada en los distintos Estados miembros. El cuarto, relativo al control y sanción de las desviaciones en la aplicación armonizada de la legislación comunitaria.

El Nivel III, relativo a las recomendaciones relativas a la interpretación que debe darse a la MIFID y su desarrollo, está siendo realizado de forma transparente por el Comité Europeo de Reguladores de Valores (CESR).

Caracteres generales

El Derecho del mercado financiero de la Comunidad Europea se caracteriza por:

a) Disponer de una autoridad monetaria, el Banco Central Europeo, que puede llegar a asumir facultades de supervisión de las entidades financieras.

b) Haber formalizado acuerdos de colaboración para la detección y gestión de las crisis financieras.

c) Proteger la eficiencia del mercado financiero en un ámbito de libre concurrencia, en el que la vigilancia del ejercicio de la profesión financiera se asegura aplicando los principios de reconocimiento mutuo y de supervisión por el país de origen.

d) Disponer de un estatuto especial para las entidades financieras en el que se distinguen tres grandes categorías de entidades, las de crédito, las empresas de servicios de inversión y las de seguros, y en el que cada vez adquiere mayor relieve la inversión institucional, canalizada a través de los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), denominados en Derecho interno español instituciones de inversión colectiva (IIC).

e) Tener previsto, como orientación política, un régimen de los contratos financieros protector del usuario de los servicios financieros.

AUTORIDADES FINANCIERAS

Sistema Europeo de Bancos Centrales

El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea establece el Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC), compuesto por el Banco Central Europeo (BCE) y los bancos centrales nacionales de los Estados miembros. Los estatutos del SEBC y del BCE se anexan al Tratado como un Protocolo y forman parte integrante del mismo.

Pero no todos los Estados miembros han adoptado la moneda única. Surge así el término de “Eurosistema”, en el que se incluye al BCE y a los bancos centrales nacionales de los Estados miembros que ya han adoptado el euro.

a) Funciones

El Eurosistema es el guardián de la moneda europea. La defensa del valor de la moneda manteniendo la estabilidad de los precios constituye su objetivo principal y prioritario, sin perjuicio de apoyar las políticas económicas generales de la Comunidad Europea fijadas en el Tratado, entre las que destacan el desarrollo de las actividades económicas, el crecimiento sostenible y no inflacionista que respete el medio ambiente, la convergencia en los resultados económicos, la búsqueda de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros. En la búsqueda de estos objetivos, el Eurosistema debe respetar los principios de la economía de mercado, fomentando una eficiente asignación de los recursos.

Le corresponde al Eurosistema definir y ejecutar la política monetaria de la zona del euro, realizar operaciones de cambio de divisas, poseer y gestionar las reservas oficiales de divisas de los Estados miembros, promover el buen funcionamiento del sistema de pagos, emitir los billetes de curso legal dentro de la zona del euro y aprobar el volumen de emisión de moneda metálica en euros por parte de los Estados miembros que forman parte de la zona del euro. Puede exigir que las entidades de crédito comunitarias mantengan en las cuentas del sistema unas reservas mínimas en atención a los objetivos de política monetaria. Este coeficiente de caja no deja de ser un instrumento auxiliar de las operaciones de mercado abierto instrumentadas a través de operaciones de doble (repos) y préstamos con garantía de instrumentos financieros.

Además, el Eurosistema debe contribuir al correcto funcionamiento de las políticas adoptadas por las autoridades competentes; en lo que se refiere a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y a la estabilidad del sistema financiero, debe ser consultado sobre cualquier propuesta de ley comunitaria, y sobre cualquier proyecto legislativo de las autoridades nacionales que entre en su ámbito de competencia; asimismo debe recopilar la información estadística necesaria para el cumplimiento de sus funciones, y estar representado en el ámbito de la cooperación internacional y participar en las instituciones monetarias internacionales.

El SEBC debe contribuir a la buena gestión de las políticas que lleven a cabo las autoridades competentes con respecto a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y a la estabilidad del sistema financiero (art. 105.5 TCCE). El Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión, previa consulta al BCE y previo dictamen conforme del Parlamento Europeo, podrá encomendar al BCE tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito y otras entidades financieras, con excepción de las empresas de seguros (art. 105.6). No se menciona la función de prestamista de última instancia que debe prestar el BCE.

Por lo demás, el BCE brinda asesoramiento sobre el alcance y la aplicación de la legislación comunitaria relativa a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y a la estabilidad del sistema financiero. En este sentido, informó favorablemente sobre la propuesta de directiva que considera a las entidades emisoras de dinero electrónico como entidades de crédito (véase Opinión del BCE de 18 de enero de 1999).

b) Organización

Los órganos rectores del SEBC son el consejo de gobierno y el comité ejecutivo. El consejo de gobierno está compuesto por los miembros del comité ejecutivo y por los gobernadores de los bancos centrales nacionales. El comité ejecutivo lo compone un presidente, un vicepresidente y cuatro miembros, nombrados de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros, sobre la base de la recomendación del Consejo y previa consulta al Parlamento Europeo y al consejo de gobierno, de entre personalidades de reconocido prestigio en asuntos monetarios o bancarios. El consejo de gobierno goza del derecho exclusivo para autorizar la emisión de billetes de banco en la Comunidad. Los billetes emitidos por el BCE y los bancos centrales nacionales son los únicos billetes de banco de curso legal dentro de la Comunidad.

El BCE tiene personalidad jurídica y está facultado para concluir acuerdos internacionales dentro del ámbito de sus competencias. Dispone de un Reglamento interno aprobado, en ejercicio de sus facultades de autoorganización, por Decisión del propio Banco de 19 de febrero de 2004. Goza de independencia financiera e institucional y rinde cuentas de su actividad mediante informes periódicos, siendo el informe anual que presenta ante el Parlamento Europeo, y las demás instituciones comunitarias, el de mayor relieve. Sus actos están abiertos a la revisión e interpretación del Tribunal Europeo de Justicia. Se ha criticado el déficit democrático del BCE. Tal vez por esta razón, el nuevo banco central se ha fijado, como uno de sus principales objetivos, ser abierto, transparente y claro, y rendir cuentas de su comportamiento. El BCE publica puntualmente los informes que son utilizados por su consejo de gobierno y su presidente comparece mensualmente ante la prensa y razona las decisiones adoptadas.

Según su estatuto, el BCE elabora reglamentos, toma decisiones y formula recomendaciones. El reglamento tiene un alcance general. Es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. La decisión es obligatoria para su destinatario. Las recomendaciones no son vinculantes. El BCE está autorizado para imponer multas y pagos periódicos coercitivos a las empresas que no cumplan con sus obligaciones respecto de los reglamentos y decisiones (art. 34.3 de sus Estatutos). La actuación de los bancos centrales nacionales se debe ajustar a las instrucciones del BCE. A través de orientaciones e instrucciones de carácter interno gestiona el Eurosistema, manteniendo la subordinación funcional de los bancos centrales nacionales.

También promueve iniciativas como la suscripción de acuerdos de colaboración entre autoridades financieras en defensa de la estabilidad del sistema de pagos, como el memorándum suscrito entre bancos centrales miembros del SEBC y supervisores bancarios, el 10 de marzo de 2003, ampliado a los ministros encargados de las finanzas el 18 de mayo de 2005, sobre gestión de crisis financieras, renovado tras la crisis subprime el 1 de junio de 2008. Los firmantes asumen el compromiso de compartir información para garantizar la estabilidad financiera ante crisis bancarias que supongan un riesgo para el sistema financiero. Deberán gestionar la crisis en común, bajo una misma política informativa. Si bien, para evitar incentivar la toma de riesgos, no se pueden anticipar las circunstancias y el momento de una posible intervención pública en la crisis. Además, sólo podrá utilizarse dinero público para resolver la crisis cuando se haya identificado con claridad la existencia de un riesgo sistémico para el conjunto del sistema financiero. Con la publicación del contenido de este último memorando se modifica la política de mantener reservados este tipo de acuerdos para evitar que la publicación de la existencia de planes de contingencia para la gestión de las crisis pueda tener el efecto no deseado de servir de incentivo para la asunción de riesgos por parte de las entidades financieras (el denominado moral hazard). Pese a este giro hacia la transparencia de las autoridades financieras, el BCE sigue sin pronunciarse con claridad sobre su responsabilidad de prestamista de última instancia en la Unión Europea, en una política que se ha denominado de “ambigüedad constructiva”.

Comités consultivos y de regulación

Con el fin de hacer más flexible y eficiente el proceso de elaboración normativa en la Unión Europea, según las recomendaciones del Comité de Sabios, se han creado dos comités: un Comité Europeo de Valores (CEV), de carácter consultivo, formado por representantes de alto nivel de los Estados miembros, y un Comité Europeo de Reguladores de Valores (CESR), de naturaleza técnica, integrado, como su nombre indica, por representantes de las autoridades de supervisión del mercado de valores de los Estados miembros (véase Decisiones de la Comisión Europea de 6 de junio de 2001). El CESR asumió las funciones y trabajos que venía realizando, desde 1997, el Forum of European Securities Commissions.

Y dada la utilidad de esta solución para impulsar la creación de un mercado financiero regional, aunque en origen fue una medida prevista exclusivamente para el mercado de valores, su aplicación se ha extendido a los demás sectores financieros. Por Decisiones de la Comisión Europea de 5 de noviembre de 2003 se crearon en el mercado del crédito el Comité Bancario Europeo (CBE) y el Comité de Supervisores Bancarios Europeos (CSBE), y en el ámbito del seguro, el Comité Europeo de Seguros y Pensiones de Jubilación (CESP) y el Comité Europeo de Supervisores de Seguros y de Pensiones de Jubilación (CESSP), todos ellos con igual naturaleza y funciones que los creados en el ámbito del mercado de valores.

Con antelación, en banca, el Comité Consultivo formado por representantes de los Estados miembros y de la Comisión era el órgano técnico encargado de vigilar la aplicación de la normativa y de proponer su reforma. El Consejo consideró compatible la labor de este Comité con la cooperación informal entre autoridades de control bancario de la Comunidad que tenía lugar desde junio de 1972 en el denominado Grupo de Contacto. Este Grupo tenía como objetivo el desarrollo de una relación personal e informal entre los supervisores, en base a la cual compartir información y experiencias.

El proceso de armonización de la regulación del mercado financiero se ha facilitado en la Unión Europea mediante este proceso de comitología. A través de los comités de reguladores financieros se garantiza una aplicación e interpretación armonizada de las normas comunitarias. El Parlamento y la Comisión Europeo utilizan de forma sistemática estos comités de expertos para regular mejor (better regulation). En este proceso de mejor regulación tienen especial importancia las consultas públicas de los proyectos normativos, con el fin de recibir las opiniones de la industria, los consumidores y demás interesados (stakeholders).

PRINCIPIOS

Protección de la eficiencia del mercado financiero

La Comunidad Europea tiene como orientación general de su política económica la «mejora de la eficacia del mercado de capitales a fin de fomentar la afluencia del ahorro hacia las inversiones productivas generadoras de empleo» (Rec. de 22 diciembre 1993). Con este fin, dispone de un Código de conducta en la negociación de valores mobiliarios y un conjunto de directivas que se concentran en ordenar el mercado de bursátil, regulando, entre otros aspectos, las normas de conducta aplicables a los prestadores de servicios de inversión. Existe la tendencia a extender la aplicación de estas normas de conducta al conjunto de los prestadores de servicios financieros.

Protección del usuario de servicios financieros

En las directivas comunitarias son frecuentes las menciones a la protección de los ahorradores como motivo de la regulación. Sin embargo, salvo supuestos específicos, las directivas no confieren derechos subjetivos a los clientes de las entidades financieras. En general, se trata de una regulación de mercado que deja al Derecho del consumo la protección de los intereses particulares de los ahorradores.

Sin embargo, hay una orientación política a tener cada vez más presentes los intereses de los usuarios de los servicios financieros. A esta orientación responde la iniciativa de crear, en marzo de 2004, un grupo de expertos, denominado FIN-USE, con el fin de revisar las propuestas de normas comunitarias desde la perspectiva de los intereses de los usuarios.

Libre concurrencia en la vida financiera

En el Derecho de la Unión Europea, el carácter especial de las entidades financieras no proviene de su régimen de concurrencia en el mercado, ya que se rigen en este aspecto por los principios generales, sino de la existencia de un estatuto propio orientado a proteger su estabilidad en defensa del ahorro y del correcto funcionamiento del mercado financiero. Las normas de coordinación se aplican al conjunto de las entidades financieras tanto para la protección del ahorro como para crear condiciones de igualdad en la competencia entre tales entidades. La inclusión del sector financiero en el ámbito de la libre concurrencia ha afectado profundamente a la disciplina y control de las empresas financieras en los Estados miembros, tanto en el momento del acceso a la profesión, eliminando las intervenciones discrecionales de las autoridades públicas en la concesión de autorizaciones, como durante el ejercicio de la actividad, imponiendo la reducción de las asignaciones forzosas de los recursos financieros. El principio concurrencial se vincula a la supresión de aquellas medidas de gobierno del crédito que, como los coeficientes de inversión, condicionaban las decisiones empresariales.

La expansión transfronteriza de los grupos bancarios y financieros no puede quedar obstaculizada por medidas proteccionistas de la comunidad financiera nacional afectada por el proceso, como ha recordado la Comisión Europea en los recientes casos de opas transfronterizas sobre bancos.

Principios que rigen la supervisión financiera

La necesaria coordinación del control bancario y bursátil en el mercado integrado se logra a través de la actuación coordinada de las autoridades nacionales, según los principios de reconocimiento mutuo de las medidas de control prudencial, del control del cumplimiento de las normas prudenciales por el Estado miembro de origen de la entidad prestadora del servicio de inversión (home country control) y del control de las normas de conducta que rigen las relaciones entre el cliente y la entidad financiera por el Estado de acogida (host country control). De ahí la importancia de la separación estructural entre normas prudenciales y normas de conducta al ordenar la materia en el Derecho interno. Como criterio general las entidades financieras comunitarias se rigen por las normas prudenciales del país de origen de la entidad, en cuanto a su solvencia, y por las normas de conducta de cada uno de los países de acogida en los que prestan sus servicios, en relación con su transparencia con la clientela.

En la supervisión financiera hay un reparto de competencias por la finalidad de la vigilancia. La protección de la solvencia corresponde a la autoridad de origen, la de la transparencia en el mercado a la autoridad de acogida. De tal modo que la negociación transfronteriza de valores negociables se enfrenta a la dificultad de la aplicación de las normas de conducta del lugar donde se presta el servicio. Hay tantas normas de conducta como Estados miembros. Su aplicación se rige por el principio de la territorialidad. Se considera que el interés general en la defensa de los consumidores justifica la aplicación de las normas de conducta del Derecho interno. No obstante se tiende, como criterio más eficiente para los prestadores de servicios de inversión, hacia una aplicación de las normas de conducta del país de origen. Éste es el criterio aplicado en la Directiva sobre venta a distancia de servicios financieros.

Como principio general, las autoridades de los Estados miembros donde opere una entidad financiera tienen el deber de colaborar entre sí. Una de las manifestaciones de mayor relieve de este deber la constituye el intercambio de la información necesaria para la supervisión de las entidades. La autoridad del Estado de origen está facultada para verificar in situ las informaciones correspondientes a la actividad de las sucursales establecidas en los demás Estados miembros.

Todas las autoridades implicadas en la supervisión deben guardar secreto profesional de las informaciones confidenciales recibidas. Sólo pueden divulgarlas en forma agregada, de manera que no pueda ser identificada cada una de las entidades. El secreto no afecta a los intercambios de información entre autoridades financieras y entre éstas y los órganos de liquidación o quiebra de entidades financieras, auditores de las empresas financieras y fondos de garantía, en la medida necesaria para el cumplimiento de la función de supervisión.

La información confidencial sólo puede ser utilizada para el control de las condiciones de acceso a la actividad financiera y del cumplimiento de las normas que disciplinan su ejercicio. En especial en materia de liquidez, solvencia, grandes riesgos, organización administrativa y contable y control interno. Aunque también puede ser utilizada para imponer sanciones, y en el marco de procedimientos administrativos o jurisdiccionales que cuestionen las decisiones de las autoridades de supervisión.

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