INTRODUCCIÓN

Los bancos son sociedades anónimas dedicadas al comercio de banca. Como entidades de crédito tienen la condición legal de empresas y la dedicación habitual a un concreto tipo de comercio. Se distinguen de las demás entidades de crédito por la forma: deben revestir forzosamente la forma de sociedades anónimas. Se rigen por las disposiciones generales de las entidades de crédito, por las específicas para los bancos, y, subsidiariamente, por los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas y demás normas mercantiles (arts. 3 LSA; 55 LOB). El estatuto profesional de los bancos contiene reglas especiales en relación con su creación, el capital social, el régimen de los altos cargos y la revocación para operar.

ACCESO AL MERCADO

Procedimiento de creación

La solicitud de creación de un banco se debe presentar por duplicado en la Dirección General del Tesoro y Política Financiera acompañada del proyecto de estatutos sociales, programa de actividades, relación de socios, administradores y directores y justificación de haber realizado un depósito previo. Se faculta a la Administración para exigir a los promotores cuantos datos, informes o antecedentes se consideren oportunos para verificar el cumplimiento de las condiciones y requisitos.

En el programa de actividades debe constar el género de operaciones que se pretende realizar, la organización administrativa y contable y los procedimientos de control interno, incluidos los de prevención del blanqueo de capitales.

La presentación de la relación de socios que han de constituir la sociedad responde a la necesidad de que, en el momento constitutivo, la Administración conozca la procedencia del capital. Por esta razón, se exige la nominatividad de las acciones y se obliga a los promotores a dar información complementaria sobre las personas jurídicas accionistas. Deben acompañar la solicitud con datos económicos y financieros de los dos últimos ejercicios de las personas jurídicas que se proponen ser accionistas, así como las participaciones en su capital en porcentajes superiores al 5 por 100 y la composición de sus órganos de administración. También se debe acompañar la relación de personas que hayan de integrar el primer consejo de administración y quienes hayan de ejercer como directores generales. Las personas propuestas para ocupar los cargos de administración y dirección deben tener honorabilidad comercial y profesional. A su vez, los directores generales y, al menos, la mitad de los consejeros deben poseer conocimientos y experiencia adecuados para ejercer sus funciones.

Con el fin de garantizar la seriedad de la iniciativa, la solicitud debe ir acompañada de la justificación de haber constituido en el Banco de España, en metálico o en valores públicos, un depósito del equivalente en euros a seiscientos millones de pesetas equivalente al 20 por 100 del capital mínimo exigido para constituir un banco. Este depósito queda liberado una vez constituida la sociedad, denegada la solicitud o en caso de renuncia.

El ministro denegará la autorización cuando se incumpla alguno de los requisitos reglamentados y, en especial, cuando, atendiendo a la necesidad de garantizar una gestión sana y prudente, no se considere adecuada la idoneidad de los accionistas que vayan a tener una participación significativa. La autorización de bancos controlados por extranjeros puede condicionarse a la prestación de una garantía que alcance la totalidad de los compromisos derivados de la actividad de la entidad. En el caso de que el control se ejerza por una entidad de crédito autorizada en otro Estado miembro de la Unión Europea, el Banco de España deberá consultar a la autoridad de origen antes de informar sobre la solicitud.

Autorizada la creación de un banco, en el término de un año deben los promotores otorgar la escritura de constitución de la sociedad, inscribirla en el Registro Mercantil y en el Registro del Banco de España, y dar inicio a sus operaciones. Como cualquier otra sociedad anónima, los bancos se constituyen mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Según el art. 16 del Código de comercio, los bancos deberían acceder al Registro como “entidades de crédito”; sin embargo, el Reglamento del Registro no ha recogido la especificidad de los bancos como entidades de crédito (véase art. 81). Los bancos se inscriben como sociedades anónimas. Los bancos deben quedar inscritos en el Registro del Banco de España tras su inscripción en el Registro Mercantil. Al inicio del año 2005, en el registro especial estaban inscritos 136 bancos, de los cuales 75 eran nacionales.

Requisitos para la creación

El Título primero del Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, recoge el régimen jurídico de la creación de bancos. Corresponde al Ministerio de Economía y Hacienda, previo informe del Banco de España, autorizar la creación de bancos. Para crear un banco y ejercer el comercio de banca se requiere:

— Revestir la forma de sociedad anónima constituida por el procedimiento de fundación simultánea y con duración indefinida, sin reservar a los fundadores ventaja alguna.

— Tener su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección, en territorio nacional.

—Tener un capital social inicial no inferior del equivalente en euros a tres mil millones de pesetas, desembolsado íntegramente en efectivo y representado por acciones nominativas. Si se representan por anotaciones en cuenta quedan sometidas a las obligaciones derivadas de la nominatividad (art. 60.2 LSA).

— Limitar estatutariamente el objeto social a las actividades propias de las entidades de crédito.

— La idoneidad de los accionistas con participaciones significativas.

— Contar con un Consejo de Administración formado por no menos de cinco miembros que reúnan las exigencias de honorabilidad y profesionalidad requeridas.

Período de cautela

En los cinco primeros años de vida y en los términos reglamentados los bancos no pueden realizar operaciones de crédito con socios y altos cargos de la sociedad, no pueden ser controlados por una entidad no financiera, y se condiciona la transmisión o el gravamen de sus acciones a la autorización del Banco de España. En los tres primeros ejercicios, el reparto de dividendos requiere autorización del Banco de España.

Transformación en bancos de otras entidades financieras

Las cooperativas de crédito y los establecimientos financieros de crédito están entre las entidades financieras que pueden adoptar acuerdos de transformación en bancos. Deberán reunir los requisitos establecidos para crear un banco y obtener la autorización del Banco de España. La conversión de cooperativas de crédito es un supuesto de transformación en sentido estricto. La de los establecimientos financieros de crédito requiere simplemente la modificación de los estatutos sociales. En ambos casos el procedimiento de acceso culmina con la inscripción del nuevo banco en el Registro especial del Banco de España.

Capital social

El capital social de los bancos es, como ocurre con el capital de todas las sociedades anónimas, la cifra escriturada que figura en el Registro Mercantil equivalente a la suma del valor nominal de las acciones emitidas. El Derecho del mercado financiero refuerza la significación económico-contable del capital social de los bancos al tiempo que lo contempla como elemento de los recursos propios. En garantía de la solvencia de los bancos se matizan algunos de los principios tradicionales que rigen el capital social. Se exige para la constitución de los bancos el desembolso total de las acciones, en efectivo, con prohibición de realizar aportaciones no dinerarias. Las operaciones de reducción de capital requieren la previa autorización del Banco de España. Las de reducción exigen el registro administrativo.

En relación con el régimen general de las sociedades anónimas, el estatuto particular de las sociedades anónimas bancarias acentúa la aplicación del principio de determinación del capital social al exigir la nominatividad de las acciones y el deber de proporcionar en el momento constitutivo información sobre las personas jurídicas que pretendan ser accionistas. La nominatividad es una exigencia legal establecida con el fin de permitir que, desde su origen, la autorización para el ejercicio de la actividad bancaria se vincule a determinada composición del accionariado y facilitar el control de los cambios relevantes en la misma (DA 2.a.1 LDIEC).

Altos cargos de los bancos

El Derecho del mercado financiero regula la organización de la gestión de las entidades de crédito. La gran importancia que en la economía moderna corresponde a la actividad bancaria y, en especial, el papel decisivo del crédito como impulsor y regulador de la actividad económica, así como el hecho de que para otorgar aquél la banca haya de utilizar los recursos que los particulares depositan en ella, exigen que se complete el cuadro normativo aplicable a las instituciones bancarias con una específica regulación de sus órganos de dirección y gestión (EM Ley 31/1968).

En el Derecho de la Unión Europea impera el principio de los cuatro ojos, exigiéndose para el acceso al mercado la presencia de, al menos, dos personas que determinen efectivamente la orientación de la actividad de la entidad de crédito. Son reglas que limitan la potestad de autoorganización de este tipo de empresas. Los bancos constituidos de conformidad con la ley española deben tener un consejo de administración con un mínimo de cinco miembros.

Son altos cargos de los bancos, los administradores, directores generales y todos los cargos que tengan atribuidas funciones ejecutivas análogas a las que habitualmente corresponden a los directores generales, por ejemplo, el cargo de director del establecimiento principal de una entidad de crédito extranjera. En caso de duda, le corresponde decidir sobre la inclusión al Ministerio de Economía y Hacienda, previo informe del Banco de España (véase art. 1 Orden de 22 de mayo de 1969). Los altos cargos de la banca deben inscribirse en el registro especial de altos cargos dependiente del Banco de España (creado por el Decreto 702/1969, de 26 de abril, y organizado por la Orden de 22 de mayo de 1969; reconocido como fichero automatizado con datos de carácter personal por anejo I, Circular BE 2/2005). Este requisito condiciona la inscripción de su nombramiento en el Registro Mercantil y, por tanto, la eficacia de sus actos frente a terceros. Los registradores tienen el deber de comprobar, antes de practicar las inscripciones, que se ha efectuado la correspondiente inscripción en el Registro del Banco de España (Circular DGRN de 20 de octubre de 1976). El Banco de España, como encargado del Registro, debe comprobar que las personas que pretenden su inscripción reúnen los requisitos de honorabilidad, aptitud e independencia legalmente establecidos. La honorabilidad supone la actuación leal y honesta del alto cargo, la aptitud se vincula a la cualificación profesional y experiencia en materias financieras, a la posesión de los conocimientos técnicos necesarios para desempeñar con diligencia el correspondiente cargo, y la independencia se asocia a la ausencia de intereses contrapuestos que afecten a sus decisiones.

Los altos cargos deben tener honorabilidad comercial y profesional por haber venido cumpliendo en su trayectoria personal la legislación, usos y prácticas de la vida de los negocios en general y de la banca en particular. Pierden esta reputación las personas condenadas o procesadas por determinados delitos relacionados con el tráfico económico, o inhabilitadas para la gestión económica o financiera. Concretamente, no pueden acceder a los altos cargos de los bancos quienes tengan antecedentes penales o se encuentren procesados por delitos de falsedad, contra la Hacienda Pública, de infidelidad en la custodia de documentos, blanqueo de capitales, de violación de secretos, de malversación de caudales públicos, de descubrimiento y revelación de secretos o contra la propiedad; los inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección en entidades financieras; y los inhabilitados como consecuencia de un procedimiento concursal (véase art. 2.2 RD 1245/1995). Con esta exigencia se protege el mercado del crédito prohibiendo administrar o dirigir un banco a quienes por su conducta o sus actos han atraído la desconfianza sobre sus personas. No se trata con esta medida de sancionar a estas personas ni de recuperar la concepción infamante de la quiebra.

Para el consejero o director que ya ejerce su cargo, no se considera que haya falta de honorabilidad sobrevenida por la mera circunstancia de ser inculpado o procesado por alguno de los delitos mencionados. Si bien esto no significa que necesariamente el Banco de España deba esperarse a la sentencia firme para requerir el cese del alto cargo por falta de honorabilidad. Deberá valorar otras circunstancias que, en protección de la estabilidad bancaria, lo determine.

Por otro lado, el carácter técnico que reviste el comercio de banca trasciende al plano jurídico en forma de exigencia de determinada cualificación profesional a los gestores de las entidades de crédito. La categoría de directores generales y, al menos, la mitad de los consejeros de los bancos deben poseer conocimientos y experiencia adecuados para ejercer sus funciones. Se presume la concurrencia de los conocimientos y experiencia adecuados en las personas que hayan cumplido por un plazo no inferior a cinco años funciones de gestión o asesoramiento en entidades financieras o funciones, de similar responsabilidad al cargo que ocupen, en entidades no financieras de análoga dimensión a la que gestionen (art. 2.3 RD 1245/1995).

A su vez, los altos cargos de los bancos no pueden desempeñar funciones análogas en otros bancos, ni formar parte de más de cuatro consejos de administración de sociedades anónimas españolas (art. 1.1 Ley 31/1968). Se exceptúan los casos en que el derecho a pertenecer al consejo de una sociedad anónima derive de la participación en el capital que posea el alto cargo, su cónyuge, o sus ascendientes o descendientes. Asimismo se exceptúan los cargos de carácter análogo en bancos vinculados. En cualquier caso, un alto cargo no puede pertenecer a más de ocho consejos de administración. Los altos cargos de los bancos que tengan atribuidas funciones ejecutivas no pueden ocupar el mismo cargo en otro banco o sociedad anónima (art. 1.2 Ley 31/1968). Mediante estas incompatibilidades se separa la banca de la industria y se intenta limitar el poder de los bancos en la economía. Son prohibiciones que tratan de asegurar la imparcialidad de los altos cargos para que adopten sus decisiones sin comprometer el equilibrio patrimonial y financiero de la empresa. Hay un régimen sancionador especial aplicable a las infracciones de los altos cargos de la banca en relación con las incompatibilidades y los límites a la concesión de créditos que les afectan (art. 7 Ley 31/1968). En estos casos, previa instrucción de expediente por el Banco de España, se les puede sancionar con amonestación privada, amonestación comunicada a toda la banca, multa por cantidad proporcionada a la infracción, si ésta tiene base cifrable y hasta el 20 por 100 de ella o, en otro caso, hasta el equivalente en euros a ciento cincuenta mil pesetas, o suspensión temporal, con o sin inhabilitación para la gestión bancaria. Si la infracción lo requiere se pueden acumular las sanciones y también sancionar a la entidad. La competencia para imponer la amonestación privada corresponde al Banco de España, la amonestación comunicada a toda la banca y la multa al ministro de Economía y Hacienda, y la suspensión de funciones al Consejo de Ministros. En estos casos, la suspensión debe ser inscrita en la hoja abierta a la entidad en el Registro Mercantil (art. 326.1.3.o RRM).

SALIDA DEL MERCADO

Renovación de la autorización

Los bancos deben cumplir en todo momento los requisitos exigidos para el acceso; en otro caso, podrán ver revocada la autorización para ejercer el comercio de banca. No obstante, sólo podrá ser revocada la autorización por la falta de idoneidad de un accionista con participación significativa cuando pueda resultar en detrimento de la gestión sana y prudente de la entidad que dañe su situación financiera [arts. 62 LDIEC; 2.4.a) RD 1245/1995]. A su vez, por falta de honorabilidad de los altos cargos sólo procederá la revocación si los afectados no cesan en sus cargos en un mes desde que sean requeridos por el Banco de España. Y no procederá la revocación por insuficiencia de recursos propios si éstos alcanzan el 80 por 100 del capital mínimo y la insuficiencia no dura más de un año.

 BIBLIOGRAFÍA

CADENAS CORONADO, J.: «Incompatibilidades y limitaciones de los altos cargos de la banca privada», RDBB, núm. 5, 1982, pp. 117-145. FRANCH I SAGUER, M.: Intervención administrativa sobre bancos y cajas de ahorros, Madrid, 1992. IRURZUN MONTORO, F.: Honorabilidad como requisito para el ejercicio de profesiones financieras y otras actividades, Cizur Menor (Navarra), 2007. MARCHETTI, P.: «Problemi in tema di disciplina degli intermediari finanziari», RdS, 1986, pp. 15-30. MARTÍN-RETORTILLO, S.: Crédito, banca y Cajas de ahorro, Madrid, 1975; «Sistema bancario y crediticio», en Derecho administrativo económico, II, Madrid, 1991, pp. 39-277. DE MIGUEL PERALES, C.: «Financing entities in Spain», RdB, 1990, pp. 83-85. ZUNZUNEGUI, F.: Ordenación bancaria, Madrid, 1992, pp. 189-306.