NOCIONES GENERALES

El asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos financieros constituye legalmente un servicio de inversión [véase art. 63.1.g) LMV], elevado por la Directiva de mercados de instrumentos financieros de actividad complementaria a la categoría de servicio de inversión.

En la prestación del servicio de asesoramiento de inversiones se deben respetar, como ocurre en la prestación de todos los servicios de inversión las obligaciones de diligencia y transparencia enunciadas en el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores. Asimismo, las empresas financieras que presten el servicio de asesoramiento deben establecer las murallas chinas previstas en el art. 83 de la citada Ley, con el fin de prevenir el abuso de información ante la posible existencia de conflictos de interés en el seno de la empresa.

Como dice el Tribunal Supremo, los encargos conferidos por los ahorradores «están en función de la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros» (Sent. 20-I-2003). Los ahorradores demandan un asesoramiento autónomo e independiente para fundar sus decisiones de inversión.

Con la transposición de la MIFID, el asesoramiento de inversiones ha pasado a ser un nuevo servicio de inversión, sometido a autorización administrativa. Su regulación debe fundarse en la conducta de los profesionales que ejercen la profesión, pues por su carácter informativo no requiere una especial regulación prudencial. Resultaría ineficiente y de algún modo injustificado, establecer un régimen de control administrativo similar al que se aplica a las entidades financieras que reciben y custodian los fondos y valores del público. Ante esta situación, se busca la colaboración del propio sector, organizado a través de sus asociaciones, para regular a quienes en elevado número ejercen la profesión.

Naturaleza

El asesoramiento es un contrato atípico basado en la confianza. Pertenece a la categoría de los contratos de colaboración. Ante la falta de normas propias, se rige, por analogía, por el régimen del contrato de comisión del Código de comercio, aplicable por recoger los principios de común aplicación a todos los contratos de colaboración.

Sujetos

Quien presta el servicio es el asesor financiero. También puede ser asesor el analista de inversiones. Lo hace cuando suscribe un contrato de asesoramiento, pero también cuando pública sus análisis recomendando determinadas inversiones.

La actividad de asesoramiento de inversiones ha pasado de ser una actividad de libre ejercicio a ser una actividad regulada. Como nuevo servicio de inversión, para acceder al ejercicio de la profesión se requiere autorización previa de la CNMV. Pueden obtener esta autorización las EAFI y aquellas otras empresas de servicios de inversión que incluyan en su objeto social dicha actividad. También las entidades de crédito pueden dedicarse a este tipo de asesoramiento.

Caracteres

Es un contrato bilateral por el que el asesor asume una obligación de actividad, no de resultado. El asesor queda sujeto a responsabilidad cuando en la prestación del servicio incurra en dolo o negligencia, según lo dispuesto en general por el art. 1.101 del Código civil. Habrá negligencia cuando el asesor incumpla las normas de conducta de la Ley del Mercado de Valores que rigen su actividad. Son, como sabemos, normas administrativas, de orden público, de carácter imperativo, útiles para integrar la diligencia debida frente a su cliente por el asesor financiero.

Normas de conducta

La CNMV ha publicado la propuesta documentos interpretativos que constituyen el Nivel III de la MiFID en su aplicación en España. Los que más afectan a los asesores financieros son los relativos a los incentivos, al test de idoneidad y a los requisitos organizativos. Respecto a los incentivos, por ejemplo, se prohíbe la retrocesión de comisiones que den lugar a un conflicto de interés en perjuicio del cliente.

La idoneidad en el asesoramiento de inversiones exige tener necesariamente en cuenta los conocimientos y experiencia del cliente y a su situación financiera y objetivos de inversión. Cuando el asesor carezca de esta información del cliente no podrá prestar el servicio.

A su vez, las EAFI deben contar con un reglamento interno de conducta, en el que se precisen las funciones de cumplimiento normativo.

Los asesores de inversiones deben acreditar ante la CNMV tener conocimientos y experiencia adecuados en el ámbito del mercado de valores. Además deben contar con adecuada honorabilidad profesional.

Los asesores de inversiones pueden fijar libremente los honorarios que cobren a sus clientes. Aunque como hemos anticipado tienen prohibido recibir incentivos, salvo en los casos expresamente exceptuados por no existir conflicto de interés y servir para aumentar la calidad del asesoramiento. Las retrocesiones de comisiones sólo se admiten cuando cumplan  estos requisitos de ausencia de conflicto de interés con el cliente y mejorar la calidad del servicio.

BIBLIOGRAFÍA

ARESTAN, Ph.: Démarchage bancaire et financier & Conseil en investissements financiers, Paris, 2004. PARRELLA, F.: «Contratti di consulenza finanziaria», en I contratti del mercato finanziario, II, pp. 849-893.