38 Anticipo bancario

NOCIONES GENERALES

Concepto y régimen jurídico

El anticipo es un préstamo bancario con garantía de valores. Mediante esta operación la banca adelanta al cliente una determinada suma de dinero denominada anticipo, previa constitución de una garantía en valores o mercancías, o títulos representativos de las mismas, cuyo valor debe mantener una relación constante con dicha suma.

El anticipo o «préstamo con garantía de valores» en la terminología del Código de comercio, conocido como anticipazione bancaria, avance sur titres, advance/collateral loan o Lombardgeschäft, representa una de las operaciones activas más tradicionales de la banca, todavía en vigor como lo demuestra el hecho de que se haya recurrido a esta figura para financiar la adquisición de valores en las recientes operaciones de privatización de compañías públicas. El anticipo constituye la principal operación de crédito con garantía mobiliaria. Para el banquero tiene la ventaja de la fácil enajenabilidad de la garantía, de las mercancías o valores, en especial si se negocian en mercados oficiales.

Su precedente se encuentra en el danista de Roma que concedía préstamos sobre prendas de grano. Los historiadores fijan en los banqueros judíos del siglo XI el origen de la noción moderna de anticipo bancario. El anticipo sólo alcanzaba una parte del valor de la cosa dada en prenda y se asumía el compromiso de mantener constante durante toda la vida del contrato la relación entre la suma anticipada y el valor de la cosa pignorada. La cobertura del prestamista en relación con el riesgo de disminución del valor de la cosa recibida en prenda constituía una característica esencial de la operación. En Italia en el siglo XIV los Montes de Piedad surgidos para combatir la usura y ayudar a los pobres adoptan la misma técnica que, creada por los banqueros judíos, habían generalizado en todo el mundo los lombardos. Los estatutos de los Montes fijan como anticipo un tercio del valor de la prenda.

En España, los estatutos de los bancos de emisión aprobados durante el siglo XIX contemplaban los “anticipos” o “adelantos” como operaciones de préstamo con garantía real. El Código de comercio fomentó la movilización de la riqueza mobiliaria a través de los anticipos de bancos y sociedades de crédito. El art. 210 del Código mencionaba entre las operaciones que podían realizar los bancos de crédito territorial hacer anticipos por un plazo que no excediera de noventa días sobre sus obligaciones y cédulas hipotecarias. A falta de pago, por parte del calificado en el Código de “mutuario”, el banco podía pedir la venta de los títulos pignorados. Los bancos agrícolas también podían prestar en metálico sobre prenda (art. 212.1.o Ccom.). Y uno de los objetos típicos de las sociedades de crédito consistía en prestar sobre efectos públicos, acciones u obligaciones y otros valores (art. 175.7.o Ccom.). Como sabemos, tras la reorganización institucional del mercado del crédito ha decaído la vigencia de estos preceptos (véase capítulo 2 «Período crediticio»).

Sin embargo, sigue vigente la sección del Código que agrupa los arts. 320 al 324, dedicada al préstamo con garantía de valores. En esta sección se regula parcialmente el anticipo, desde la perspectiva de la protección de la liquidez del crédito. Establece los requisitos necesarios para que el prestador pueda, en caso de retraso en la restitución del anticipo, ejecutar la prenda sin necesidad de contar con el consentimiento del deudor. Este régimen del anticipo tiene su origen en la Ley provisional de la Bolsa de Madrid de 1854. La redacción de estos preceptos ha sido adaptada a la vigente ordenación del mercado de valores por la Disposición adicional cuarta de la LMV. Este régimen no regula aspectos esenciales del anticipo, como la necesidad de mantener un margen entre la suma anticipada y el valor de mercado de la prenda.

El préstamo con garantía de valores puede formar parte de un contrato marco de garantía financiera, y resultarle de aplicación el régimen previsto para estas garantías en el Real Decreto-ley 5/2005 (véase capítulo 30 «Sujetos»).

Naturaleza

El anticipo bancario se configura como una subespecie del mutuo pignoraticio. Tiene como el mutuo la naturaleza de contrato real. Se requiere para su constitución la dación al anticipado de la suma convenida, previa consignación de la garantía, representada por valores o garantías. La regulación del anticipo en cuenta corriente transforma su naturaleza, como ha puesto de manifiesto la doctrina italiana. Se transforma en un contrato consensual del que surge la obligación de la entidad de crédito de abonar en cuenta el anticipo. No se trata de una operación de crédito (principal) con garantía mobiliaria (accesoria), sino de un contrato bilateral, autónomo (véase STS 14-VI-1933).

El anticipo no es una apertura de crédito. Así se deduce de la regulación separada del anticipo y de la apertura de crédito con garantía pignoraticia en el Código de comercio. Esta separación ya se recogió en el art. 175.7.o del Código al establecer como objeto de las sociedades de crédito «prestar sobre efectos públicos, acciones u obligaciones, frutos, cosechas, fincas, fábricas, buques y sus cargamentos, y otros valores, y abrir créditos en cuenta corriente, recibiendo en garantía efectos de igual especie». El régimen del anticipo se aplica a las aperturas de crédito garantizadas mediante prenda de valores cotizados, según dispone el art. 323 del Código de comercio. Esta extensión del régimen del anticipo no convierte a estas aperturas de crédito en anticipos. Siguen siendo aperturas de crédito, en las que los valores pignorados garantizan una obligación futura, condicional y de cuantía indeterminada, admitida en el art. 1.861 del Código civil. Para la determinación de la cantidad líquida exigible habrá que acudir a la contabilidad del banquero según las previsiones del art. 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Una vez establecida la cuantía de la deuda por este mecanismo, la ejecución de la prenda se ajustará a lo dispuesto en el art. 322 del Código de comercio. En estos casos el banquero deberá entregar al organismo rector del mercado, además de la póliza y del certificado de legitimación, la certificación acompañada de documento fehaciente previsto en el art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es lo cierto que a través del anticipo se vincula el mercado del crédito al de valores. La posición de prestador se ve reforzada mediante un procedimiento privado de venta forzosa de los valores pignorados en el mercado. Pero esta circunstancia no convierte al anticipo en una operación bursátil. El anticipo no es una operación del mercado de valores. El objeto del anticipo es el dinero. Los valores sólo sirven de garantía a la operación de crédito. El anticipo no es, por tanto, un servicio de inversión cuyo objeto sean los valores negociables.

SUJETOS

Los sujetos del anticipo son la entidad de crédito que anticipa los fondos y el cliente que pignora los valores y recibe el anticipo.

La concesión de anticipos es una de las actividades ordinarias de las entidades de crédito. No está, sin embargo, mencionada en la definición legal de entidad de crédito, ni en la enumeración de actividades que gozan del reconocimiento mutuo en la Unión Europea. El anticipo es un préstamo con garantía pignoraticia y estas normas de encuadramiento profesional incluyen el anticipo en la categoría general de préstamo.

Las sociedades anónimas tienen limitada la aceptación en prenda de sus propias acciones (art. 80.1 LSA). Esta limitación no se aplica a los anticipos de las entidades de crédito sobre acciones propias, cuando realizar anticipos sea una de las actividades comprendidas en su objeto social (art. 80.2).

OBJETO DE LA GARANTÍA

Tradicionalmente el anticipo bancario ha tenido como cobertura aquellos bienes muebles que por disponer de un mercado ofrecían liquidez al banquero. Eran objeto de la garantía determinadas mercancías, los metales preciosos y los valores mobiliarios. El art. 320 del Código de comercio reduce la garantía a «valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial». La exigencia legal de la representación de los valores mediante anotaciones en cuenta para cotizar en mercados oficiales tiene por efecto que el anticipo previsto en el Código tenga siempre por objeto valores anotados. De tal modo que el régimen de ejecución de las prendas del Código de comercio sólo se aplica a las prendas de valores anotados en cuenta. La prenda de valores anotados en cuenta constituye una de las principales formas de materialización de las garantías necesarias para operar en los mercados de valores. La generalización de este tipo de garantía ha ido unida al régimen de ejecución previsto en los arts. 320 a 324 del Código de comercio tras la nueva redacción aprobada por la Disposición adicional cuarta de LMV con el fin de poder aplicar estos preceptos a los valores anotados en cuenta que la Ley creaba.

El art. 1.872 del Código civil establece que «si la prenda consistiere en valores cotizables, se venderá en la forma prevenida por el Código de comercio». Y la única forma prevenida en el Código de comercio para este tipo de ejecuciones es la recogida en la sección dedicada a los préstamos con garantía de valores. No obstante, se ha querido dejar constancia expresa de que el procedimiento del Código de comercio es aplicable a las prendas de valores cotizables representados por medio de anotaciones. Bajo la nueva redacción, el préstamo con garantía de valores anotados se somete al régimen del Código siempre que en la constitución haya participado un fedatario público.

PERFECCIÓN DEL CONTRATO

El anticipo es un contrato real que exige para su perfección la constitución de la garantía y la entrega de los fondos.

La perfección del contrato exige constituir la prenda y entregar el anticipo. Las partes acuerdan la pignoración de los valores y lo recogen en un documento público, intervenido por notario. La escritura de prenda debe incorporar una copia del certificado de legitimación del cliente que pretende el anticipo en el que se refleje la titularidad sobre los valores y que están libres de cargas.

El pignorante debe ser propietario de los valores. La cosa pignorada ha de pertenecer en propiedad al que la pignora (art. 1.857.2.o Cc). Y sigue siendo el dueño, mientras no llegue el caso de ser expropiado (art. 1.869 Cc). En la redacción original del art. 321 del Código de comercio se establecía que «se hará la transferencia a favor del prestador, expresando en la póliza, además de las circunstancias necesarias para justificar la identidad de la garantía, que la transferencia no lleva consigo la transmisión de la propiedad».

En el documento público también se suele recoger el compromiso del banquero de anticipar los fondos. A continuación el prestador, o el fedatario, si así se ha previsto, presenta el documento público en la entidad encargada del registro contable de los valores para la inscripción de la prenda. Inscrita la prenda, el prestador procede a entregar el anticipo al cliente.

Es requisito esencial del contrato el paso de la posesión de los valores pignorados al acreedor o a un tercero (véase art. 1.863 Cc). Cuando se trata de valores anotados la inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título (art. 10 LMV).

Es un contrato formal derivado de la necesidad de que la prenda conste en documento público para que surta efecto frente a tercero (véase art. 1.865 Cc). De este modo se establece la certeza de la fecha y la preferencia frente a los acreedores posteriores del deudor. Sin embargo, este requisito no es necesario para conseguir esos efectos en la prenda de valores anotados. En este tipo de prenda, la preferencia frente a los demás acreedores surge desde el momento de la inscripción de la prenda en el registro contable. La constitución del gravamen será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la correspondiente inscripción (art. 10.II LMV). La inscripción de la prenda puede tener lugar sin necesidad de presentar ante la entidad encargada documento público. Basta que se acredite por escrito la voluntad de las partes (véanse arts. 50 y 51 RD 116/1992). Sin embargo, el art. 322 del Código de comercio exige la presentación de la póliza o escritura de prenda para proceder a su ejecución. De este modo, la reforma ha dejado de incorporar al Código de comercio la especificidad de las prendas de valores anotados en relación con su constitución y ejecución. Según el art. 10 de la LMV, y su desarrollo reglamentario realizado por el Real Decreto 116/1992, de 14 de febrero, la constitución de prendas de valores anotados no requiere necesariamente la intervención de fedatario público. Sin embargo, el Código condiciona el acceso al procedimiento de ejecución forzosa a la presentación ante el organismo rector del mercado del documento público en el que figure la constitución de la prenda.

En el contrato de anticipo deben expresarse los datos y circunstancias necesarios para la adecuada identificación de los valores dados en garantía (art. 321). Siendo títulos la identificación se recoge en el documento público de constitución de la prenda. Si son valores anotados, el deudor aportará un certificado de legitimación en el que se recoja que los valores son de su propiedad y que están libres de cargas y gravámenes. En la práctica la entidad de crédito que concede el anticipo suele exigir a la persona que lo solicita el traspaso de los valores a su propio registro. De este modo queda encargada de realizar la inscripción de la prenda. Pero esta exigencia no es un requisito necesario para la existencia del contrato. La prenda en favor de la entidad de crédito prestadora puede quedar inscrita en el registro contable de otra entidad encargada distinta de aquella que concede el anticipo.

CONTENIDO DEL CONTRATO

Derechos del prestador

En protección del prestador el Código de comercio reconoce los derechos de retención de los valores pignorados, de mantenimiento del margen de cobertura, de preferencia sobre los demás acreedores del deudor, el de enajenar la garantía y el derecho de inmunidad frente a la reivindicación de los valores.

La entidad de crédito, titular de un derecho real de prenda, adquiere el derecho de retención de los valores en su poder hasta que se le pague el crédito (véase art. 1.866 Cc). Cuando se trata de valores anotados, la inscripción de la prenda en favor de la entidad de crédito equivale al desplazamiento posesorio del título. Si la entidad prestadora no coincide con la encargada del registro contable, el derecho de retención del acreedor se ejercita a través de un tercero. El derecho de retención se extingue una vez cancelada la inscripción de la prenda por haber satisfecho el cliente la restitución del anticipo al término del contrato. Las entidades de crédito suelen pactar en los anticipos la prórroga del derecho de retención, es decir, de la prenda, hasta que se satisfaga un segundo préstamo concedido al mismo cliente, incluso aunque no se hubiese pactado expresamente la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda. Hay en estos casos una conversión del negocio, del anticipo original se pasa a un contrato de prenda para asegurar obligaciones futuras. En estos casos el cliente queda privado de su derecho a obtener la libre disposición sobre los valores una vez restituida la suma anticipada.

El prestador tiene derecho a que se mantenga el margen entre el precio de mercado de los valores pignorados y el importe del anticipo. Esta facultad, que se menciona expresamente en el art. 1.850 del Código civil italiano, no aparece recogida en el Código de comercio español. Sí hay una referencia en el Código al margen que deben mantener los préstamos bancarios en relación con las garantías constituidas. En relación con los préstamos hipotecarios de los bancos de crédito territorial, según decía el art. 205 del Código, cuando los inmuebles hipotecados disminuyeran de valor en un 40 por 100 el banco podía pedir el aumento de la hipoteca hasta cubrir la depreciación o la rescisión del contrato, y entre estos dos extremos optará el deudor. En la práctica, las pólizas de los anticipos redactadas por la banca suelen recoger la obligación del cliente de mantener constante la relación entre el precio derivado de la cotización en el mercado de los valores pignorados y el importe del anticipo, obligando al cliente a reponer la garantía cuando los valores sufran una determinada depreciación, habitualmente del 10 por 100. Si el deudor no repone la garantía en un breve plazo, la entidad de crédito queda facultada para resolver el contrato (véase art. 1.129 Cc). El prestatario podrá optar por mantener la vigencia del contrato restituyendo la suma de dinero que exceda del margen de garantía.

El prestador tiene sobre los valores pignorados un derecho de preferencia que se concreta en un «derecho a cobrar su crédito con preferencia a los demás acreedores, quienes no podrán disponer de los mismos a no ser satisfaciendo el crédito constituido sobre ellos» (art. 320.II). Esta preferencia es una especialidad de la prenda.

El prestador goza de un derecho de enajenación de la prenda que podrá ejercitar si oportunamente no se le satisface el crédito (art. 1.872 Cc). La enajenación forzosa tendrá lugar a través del procedimiento previsto en el art. 322 del Código de comercio. El prestador queda autorizado para liquidar la prenda sin intervención del deudor, recurriendo al organismo rector del mercado en el que se negocien los valores pignorados. Para utilizar este procedimiento de ejecución privada, el prestador debe entregar al organismo rector del mercado el contrato de prenda y el certificado acreditativo de la inscripción de la garantía. El prestador sólo puede hacer uso de su derecho durante los tres días siguientes al vencimiento del préstamo. El organismo rector, recibida la documentación, y una vez hechas las oportunas comprobaciones sobre la autenticidad de los documentos y la correcta identificación de los valores, procederá a enajenar los valores en el mismo día que reciba la comunicación del acreedor, o de no ser posible, al día siguiente. El plazo de tres días fijado en el Código protege al deudor y es dudosa la validez de las cláusulas que facultan a la banca para acudir al procedimiento de ejecución forzosa pasado este plazo. El organismo rector del mercado, comprobado que la solicitud de enajenación es posterior al plazo fijado por el Código, rechazará la venta forzosa de los valores.

El prestador goza de un derecho de inmunidad frente a la reivindicación por el propietario de los efectos constituidos en prenda regulado en el art. 324 del Código de comercio. Los valores pignorados no están sujetos a reivindicación mientras no sea reembolsado el prestador, sin perjuicio de los derechos y acciones del titular desposeído contra las personas responsables, por los actos en virtud de los cuales haya sido privado de los valores dados en garantía. La posesión que adquiere el prestador sobre los valores pignorados es inatacable. Cuando la prenda es de valores anotados, esta protección deriva de la equiparación legal de la inscripción al desplazamiento posesorio.

Obligaciones del prestador

El prestador asume la obligación de custodiar los títulos pignorados. La custodia de los valores anotados que hayan sido pignorados corresponde a la entidad encargada del registro contable, de conformidad con las reglas de responsabilidad profesional establecidas en el art. 27 del Real Decreto 116/1992. El ejercicio de los derechos económicos corresponde al propietario de los valores (véase art. 72 LSA).

EXTINCIÓN

El anticipo se extingue mediante la restitución del dinero anticipado más los intereses pactados al término del contrato, lo que debe determinar la cancelación de la garantía. La cancelación de la prenda de valores anotados tiene lugar mediante inscripción contable en el registro de la entidad encargada. La cancelación de la prenda requiere «la constancia del consentimiento de su titular o la acreditación del hecho determinante de su inscripción» (art. 51.2 RD 116/1992).

En caso de incumplimiento de la obligación de restitución, el contrato se extingue, una vez realizada la enajenación forzosa de los valores pignorados, mediante la restitución del sobrante al deudor.

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