11 Actividad Financiera

NOCIÓN Y CLASES

Los servicios financieros constituyen el objeto de las entidades que operan en el mercado financiero. Son la actividad financiera por excelencia. En este tema se ofrece una delimitación de la materia financiera con el fin de establecer la reserva legal de la actividad, delimitar el objeto social de determinadas entidades y poder controlar su ejercicio. En la parte dedicada a los contratos financieros nos ocuparemos de los negocios jurídicos utilizados para desarrollar los diversos servicios financieros. Esta distinción entre la actividad y los negocios jurídicos que la realizan no debe ser enturbiada por el hecho de que la denominación de algunos servicios, como el de arrendamiento financiero, el de emisión de tarjetas bancarias o el de gestión de carteras de inversión, coincida con la de los contratos o negocios jurídicos a través de los cuales se ofrecen al mercado.

En la legislación administrativa, los servicios financieros se clasifican en dos grandes grupos: servicios bancarios y de inversiones, y de seguro (véase art. 206 LCAP). Con mayor amplitud se define la categoría en Derecho comunitario, donde se considera “servicio financiero” todo servicio bancario, de crédito, de seguros, de jubilación personal, de inversión o de pago [art. 2.b) Directiva 2002/65/CE].

En sentido estricto, la actividad financiera es la actividad profesional de intermediación en la asignación del ahorro a la inversión. Las técnicas utilizadas en el mercado financiero para la realización de esta asignación son muy diversas, siendo las principales la indirecta realizada a través de la interposición de las entidades de crédito y la directa desarrollada en el mercado de valores (véase capítulo 1 «Concepto»). En el estado actual de desarrollo del Derecho del mercado financiero interesa abordar de forma separada estas dos modalidades de asignación del ahorro a la inversión. Los servicios crediticios y de inversión siguen teniendo su propia caracterización. Pero antes de estudiar el contenido de estas actividades financieras conviene precisar su relación con las actividades no financieras y con actividades afines como la del seguro. La ley consagra la separación de la actividad financiera del ejercicio de actividades comerciales e industriales. Esta separación de actividades responde a la exigencia constitucional de ordenar el crédito y la banca (art. 149.1.11 CE).

ACTIVIDAD FINANCIERA Y NO FINANCIERA

Finanza y comercio

En el sistema legal el mercado financiero se distingue por la especialización de las empresas que en él operan. Las entidades financieras son empresas que deben limitar su actividad a la mediación profesional en el mercado financiero. Por mandato legal el objeto social de estas empresas no puede incluir el ejercicio de actividades profesionales no financieras.

La ley separa a la banca del comercio. Las entidades de crédito son empresas dedicadas en exclusiva a la intermediación en el crédito y a la prestación de servicios financieros conexos. El art. 8 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista de 15 de enero de 1996 prohíbe a las entidades de crédito, empresas cuya normativa sectorial exige una dedicación exclusiva a la interposición en el crédito, ejercer el comercio al por menor. Tienen expresamente prohibida la exposición y venta de mercancías vinculada a su actividad típica de intermediación en el crédito. Este régimen legal resuelve el conflicto de concurrencia planteado entre la banca y los comerciantes, alimentado por resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia, como la de 11 de marzo de 1994, en las que esta autoridad administrativa había llegado a admitir este «nuevo canal de distribución de mercancías», desconociendo el carácter excluyente de la actividad bancaria.

Los mismos principios que rigen para las entidades de crédito resultan aplicables a las empresas de servicios de inversión. Estas empresas deben limitar su objeto social a la prestación de los servicios de inversión y actividades complementarias enumerados en la LMV que les sean propios [véase art. 67.2.a)].

Finanza e industria

En el sistema de la ley la protección de la estabilidad de las entidades financieras determina cierta separación entre el ejercicio de actividades financieras e industriales. Desde el punto de vista prudencial no se desea que las participaciones de la banca y de las entidades de valores en las empresas no financieras supere ciertos límites.

En banca, a tenor de las exigencias comunitarias, se utiliza un mecanismo indirecto para limitar las inversiones de estas entidades financieras en la industria. Se utiliza para conseguir este resultado el coeficiente de recursos propios. La medida consiste en deducir de los recursos propios computables en el coeficiente de solvencia la mayor de las siguientes cuantías: a) el importe de su participación en empresas no financieras en la parte que dicho importe exceda del 60 por 100 de los recursos propios de la entidad; b) el importe de su participación en empresas no financieras, en el importe que cada participación exceda del 15 por 100 de los recursos propios (art. 10 Ley 13/1985). La actividad crediticia de una entidad bancaria queda condicionada al grado de participación industrial alcanzado por la entidad. Superado cierto umbral, para mantener su actividad crediticia, se verá forzada a incrementar sus recursos propios en igual medida en que participe en empresas industriales.

Los límites a la participación industrial de las empresas de servicios de inversión derivan de la exclusividad de su objeto y del control de los recursos propios. A estas razones prudenciales se añade una exigencia técnica del mercado de valores que trata de evitar los conflictos de interés. Las agencias de valores y las sociedades gestoras de cartera sólo podrán adquirir valores por cuenta propia con el fin de mantener de manera estable sus recursos propios, mantener participaciones, cuando hayan sido emitidos por entidades cuya actividad suponga la prolongación de su propio negocio, y, en general, en aquellos supuestos en que la participación sirva para el adecuado desarrollo de las actividades que le son propias [art. 70.3.c) LMV].

Inversión en bienes tangibles

 No constituye actividad financiera la captación de ahorro para su inversión en sellos, obras de arte, antigüedades y otros bienes tangibles de análogas características. Para que exista actividad financiera es necesario que el ahorro se asigne a inversiones productivas. En las inversiones en bienes tangibles falta el carácter productivo de la inversión.

Quienes desarrollen la actividad de captar ahorro del público para su inversión en bienes tangibles deben respetar la reserva legal de las actividades financieras y del uso de sus denominaciones, como recuerda la Disposición Adicional cuarta de la LIIC, en la que también se recoge un régimen de protección de los ahorradores que acuden a este tipo de inversión.

La disciplina se aplica a quienes se dedican a captar ahorro del público para su inversión en bienes tangibles, cuando asuman el compromiso de enajenación de los bienes por cuenta del cliente con entrega del precio al inversor. Es esta obligación de reembolso del capital invertido lo que atrae la atención del legislador.

Los profesionales que se dediquen a esta actividad, sean personas físicas o jurídicas, deben someter sus cuentas a auditoría. Por otro lado, los contratos que celebren con su clientela deben formalizarse por escrito, con entrega de un ejemplar al cliente. Además, antes de celebrar el contrato deberán informar al cliente de los sistemas de valoración de los bienes tangibles en que se vaya a invertir, entre otras informaciones relevantes para adoptar la decisión de invertir. El incumplimiento de estas obligaciones constituye infracción en materia del consumo, sancionadas con multa que puede llegar a alcanzar hasta cinco veces el precio de los bienes adquiridos o 600.000 euros, si el precio es inferior a esa suma.

ACTIVIDAD FINANCIERA Y SEGURO

Las relaciones entre actividad financiera, bancaria y bursátil, y seguro se rigen por el principio de separación tanto desde el punto de vista institucional como en el del control prudencial.

De un lado, el art. 7 del texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de 29 de octubre de 2004, establece que la actividad aseguradora únicamente puede ser realizada por entidades privadas que adopten la forma de sociedad anónima, mutua, cooperativa y mutualidad de previsión social. Si bien, también pueden realizar la actividad aseguradora las entidades que adopten cualquier forma de Derecho público, siempre que tengan por objeto la realización de operaciones de seguro en condiciones equivalentes a las de las entidades aseguradoras privadas.

De otro, en la ordenación bancaria y bursátil se separa el ejercicio de estas actividades del ejercicio del seguro. Las entidades de crédito no pueden dedicarse profesionalmente a la actividad aseguradora. El seguro no se recoge en la lista de servicios financieros que gozan del reconocimiento mutuo en la Unión Europea para las entidades de crédito (véase art. 52 LDIEC). La ley también se ocupa de separar bolsa y seguro. En la enumeración de los servicios de inversión y actividades complementarias que pueden desarrollar las entidades de valores, recogida en el art. 63 de la LMV, no se recoge la actividad aseguradora. El servicio que consiste en el «aseguramiento de la suscripción de emisiones y ofertas públicas de ventas», mencionada en la letra f) del primer párrafo de dicho artículo, es un servicio de inversión y no constituye actividad aseguradora (véase capítulo 55).

Respecto a la ordenación prudencial del mercado financiero, si bien es cierto que las entidades de seguros se integran en los grupos financieros, el control prudencial de estas entidades tiene caracteres específicos. La supervisión de la solvencia de las entidades de seguros también aplica el principio de separación del seguro de las demás actividades financieras. Hay separación de autoridades y separación del ámbito de control de la solvencia. La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones es la autoridad administrativa encargada de controlar la solvencia de las entidades de seguro y debe vigilar que estas entidades no formen parte, en ningún caso, de los grupos consolidables de las entidades de crédito y de valores (arts. 8.5 Ley 13/1985, y 20.3 Texto refundido LOSSP). Principio de separación del control prudencial de las empresas de seguros recogido, como sabemos, en el art. 105 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

ACTIVIDAD BANCARIA

Noción legal

La actividad bancaria es la actividad que caracteriza a las entidades de crédito. La ley considera entidad de crédito «toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza» (art. 1.1 RDLeg. 1298/1986, según redacción Ley 26/1988).

Con ánimo de simplificar la noción se puede prescindir de la vestidura jurídica de las operaciones y definir como bancaria aquella actividad que consiste en recibir fondos reembolsables del público aplicándolos por cuenta propia a la concesión de crédito. En relación con las operaciones de recepción de crédito, la fórmula legal no sólo hace referencia a que se trate de operaciones de recepción de fondos reembolsables del público, sino que también incluye las formas que pueden adoptar: «depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas». Ahora bien, como señala la doctrina, se puede prescindir de la forma, pues la finalidad de la norma no es otra que incluir todas las operaciones de recepción de fondos en cualquier forma que se realicen. En relación con las operaciones activas, el término “concesión de crédito” es suficientemente genérico como para hacer innecesaria la referencia a supuestos análogos.

La actividad bancaria, observada como fenómeno económico, supone la coordinación de operaciones pasivas de recepción de ahorro del público con operaciones activas de inversión del ahorro recibido en una relación de mutua dependencia. Constituye una interposición en el crédito de carácter técnico ejercida en forma de empresa que cumple la función de dar empleo al ahorro del público. La noción legal adopta el esquema tradicional del comercio de banca, recogido en la Ley de Ordenación Bancaria de 1946 y seguido en el Derecho de la Unión Europea (art. 1 Directiva de 12 de diciembre de 1977), en el que se distinguen tres elementos esenciales: la recepción de fondos reembolsables del público (operaciones pasivas), la concesión de crédito (operaciones activas) y la vinculación entre las mismas.

La recepción de fondos reembolsables del público

La recepción de fondos reembolsables del público supone la recepción de ahorro del público. Los fondos recibidos constituyen o son reconducibles al concepto de ahorro, en la medida que representan sumas apartadas por cualquier causa del consumo presente para la satisfacción de necesidades futuras. Los ahorradores confían en poder disponer de las mismas cuando lo requieran sus necesidades. La referencia a que los fondos procedan del público, es decir, de una masa indiferenciada de personas, trata de llamar la atención sobre el hecho de que una actividad bancaria digna de tal nombre es difícil de concebir en la hipótesis de captación de pasivo de un único sujeto. El ahorro debe proceder de una masa indiscriminada y no predeterminada de ahorradores. El público lo forma una pluralidad de personas no identificadas por su relación con la empresa receptora de los fondos y que, además, se encuentran desconectadas entre sí, sin influencia sobre las decisiones de inversión de los fondos. No cumplen esta condición las operaciones de recepción de fondos del mercado monetario, como la denominada “financiación interbancaria”, ni los fondos que, en su caso, puedan recibirse de la sociedad matriz. Estos “fondos” son dinero legal que abandona el patrimonio monetario del público para pasar a formar parte de los recursos ajenos de las entidades de crédito. Son siempre dinero legal. La entrega de títulos con obligación de su restitución no es operación bancaria pasiva. Por lo general, la entrega de dinero se suele realizar mediante instrumentos bancarios que, en forma de títulos, facilitan el movimiento de fondos. Son frecuentes las entregas de fondos mediante cheques u órdenes de transferencia que movilizan el dinero disponible en otras entidades de crédito. Pero la utilización de este tipo de instrumentos no convierte a los títulos en objeto de la operación pasiva.

Los fondos deben llevar aparejada la obligación de su restitución, ser reembolsables. Lo relevante es que la entidad está obligada a la devolución de lo recibido en la forma y el tiempo pactado. Los fondos pasan a formar parte del patrimonio de la entidad, quien puede disponer, por cuenta propia, de los mismos, con obligación de restitución en las condiciones pactadas.

La expresión fondos reembolsables comprende no sólo los instrumentos financieros que tienen carácter intrínsecamente reembolsable, sino también aquellos que, aunque no posean este carácter, son objeto de un acuerdo contractual que establezca el reembolso de las cantidades pagadas (STJCE 11-II-1999).

La concesión de crédito

Las entidades de crédito dan empleo a los fondos recibidos del público, «aplicándolos por cuenta propia a la concesión de crédito». Se trata de operaciones activas de inversión. Con mayor precisión el concepto de comercio de banca de la Ley de 1946 se refería a que los fondos recibidos se aplican «a operaciones activas de crédito y a otras inversiones». De este modo, los capitales recibidos financian actividades comerciales o industriales propias o ajenas. Las inversiones de la banca pueden ser: directas, con las que financia las actividades comerciales o industriales ejercidas en nombre propio; de participación, con las que refuerza o adquiere el control de otras empresas, o crediticias, con las que financia las actividades productivas de terceros. La banca financia el consumo de los particulares y las inversiones de las empresas. En el desglose de la partida de acreedores del pasivo del balance de las sociedades anónimas deben figurar las «deudas de las entidades de crédito» (art. 180.1.2 LSA).

Tradicionalmente se ha centrado en la inversión crediticia el fundamento esencial del empleo de los recursos bancarios, descartándose el ejercicio por cuenta propia de actividades comerciales o industriales. Según la relación que se establezca entre banca e industria, se configuran dos sistema financieros contrapuestos: el anglosajón, en el que se separa la banca de los sectores reales de la economía, se entiende que la participación en empresas de otros sectores puede interferir la libre asignación de recursos, distorsionar los mecanismos de mercado o provocar conflictos de intereses, y el germánico, en el que las entidades bancarias tienen la misión de participar en la industria, como pieza esencial del sistema económico deben colaborar con los sectores productivos. En la Unión Europea se ha optado por establecer un sistema intermedio que modera la participación de la banca en la industria. Según el art. 51 de la Directiva 2000/12/CE, las entidades de crédito no pueden poseer una participación superior al 15 por 100 de sus recursos propios en una empresa no financiera y el montante total de las participaciones en empresas de ese tipo no debe superar el 60 por 100 de los recursos propios. En España, la participación de la banca en la privatización de las empresas públicas ha intensificado su participación en la industria.

La vinculación entre la recepción de fondos y la concesión de crédito

La actividad bancaria supone la coordinación del conjunto de las operaciones pasivas con el conjunto de las operaciones activas con base en cálculos técnicos. Dicho de otro modo, significa esto que la actividad bancaria es una mediación en el crédito cualificada por la técnica profesional del banquero, desarrollada en sus esfuerzos por conciliar los incentivos competitivos de beneficios inmediatos y la obtención, a la larga, de la confianza de sus clientes.

El presupuesto de funcionamiento en la empresa bancaria, como en cualquier otra, es la continuidad en los pagos: es un hecho bien conocido que el incumplimiento amenaza la existencia de la empresa al propiciar la pérdida de confianza del público en la entidad. Este postulado, común a todas las empresas, adquiere en materia bancaria características propias, que han dado lugar a la aparición de una técnica especial dirigida a asegurarlo, y que se eleva, con ello, a la categoría de objetivo último de la organización correspondiente. La aplicación de esta técnica permite garantizar, en situaciones normales, la inversión productiva del ahorro, pues sólo así es posible el empleo por parte de la banca de los fondos recibidos, manteniéndose, al mismo tiempo, la facultad de disposición del ahorro referido por parte del público que lo nutre.

En principio, la técnica bancaria tiene como fin determinar la composición del activo de la empresa bancaria de forma que le permita hacer frente en cualquier momento a la devolución del pasivo, o dicho en términos jurídicamente más técnicos, a la exigencia de restitución que en cada momento planteen los ahorradores.

Pero para comprender en toda su dimensión el carácter técnico de la actividad mencionada son necesarias otras consideraciones, que bien pueden resumirse en la idea, en cierto modo insinuada en las consideraciones anteriores de que la técnica bancaria exige que la actividad bancaria sea precisamente una actividad organizada en forma de empresa.

Conviene ahora recordar de nuevo cuál es el origen de los fondos con que opera la banca. Como ahorro deben estar permanentemente disponibles para satisfacer las necesidades del público. Se advierte entonces que al interés particular del ahorrador en la disposición inmediata de los fondos se contrapone el interés general de la colectividad en mantener el ahorro invertido en actividades productivas. Precisamente, desde el punto de vista social el ahorro cumple su función cuando sirve de alimento al crédito y la producción. Pero dado que la inversión hace perder la disponibilidad inmediata del ahorro, en principio no resulta posible el ejercicio simultáneo de la función individual y la función social del ahorro. Sin embargo, es un hecho sobradamente conocido que la actividad bancaria resuelve de manera adecuada esta tensión. La banca consigue que el ahorro cumpla su función individual no obstante su inversión en actividades productivas.

Para conseguir superar esta dialéctica se requiere la organización y el planeamiento sistemático y técnico de las operaciones de recepción de ahorro y concesión de crédito. Surge así un tipo de empresa especializado capaz de dar empleo al ahorro del público.

De otro lado, se advierte que una operación aislada de recepción de fondos vinculada a la concesión de determinado crédito priva al ahorrador de la facultad de disposición inmediata de los fondos en tanto no se cancele el crédito concedido. El empleo por el deudor de la cantidad recibida impide al acreedor disponer de ella al mismo tiempo. Estas operaciones aisladas no permiten conciliar los derechos del ahorrador con la función social del ahorro. Se requiere, pues, organizar la actividad en forma de empresa, con lo que el carácter empresarial se constituye en elemento intrínseco del concepto. La actividad bancaria es siempre comercio de banca, en el que la nota de habitualidad genera una temprana especialización y profesionalismo. Por esta razón, se utilizan de forma indistinta y como términos equivalentes los de actividad bancaria y comercio de banca.

Pero no basta, e incluso no es posible, la organización en forma de empresa por sí sola para consolidar esa especialización profesional. El viejo comerciante que recibe fondos de amigos, socios o parientes y los emplea en sus negocios o en el negocio a comisión o en comandita no satisface plenamente el concepto ni el oficio de banquero. Es necesaria una masa de operaciones homogéneas y principales para la existencia de la actividad. La aplicación de los cálculos técnicos tiene como presupuesto una dimensión mínima empresarial. Se requiere un gran volumen de operaciones para la efectividad del elemento fundamental de la técnica bancaria, a saber, la ley de los grandes números. Un análisis más detenido de la realidad permite mostrar así que en situación normal no todos los ahorradores disponen de sus fondos al mismo tiempo, por lo que, cuando el ahorro se recibe en masa del público, basta con una reserva parcial de liquidez para satisfacer las retiradas regulares de los mismos. En tal caso, se puede disponer de parte de las sumas recibidas para conceder créditos, respetando las expectativas de los ahorradores.

Sin embargo, cuando los fondos en lugar de ser recibidos en masa del público proceden sólo de algunas personas determinadas, no es posible conceder créditos con base en cálculos técnicos, pues el grado de liquidez necesario pasa a depender exclusivamente de las decisiones de estas concretas personas. La procedencia del público permite asegurar la inexistencia de acuerdos sobre el reembolso, o de coincidencia en la aparición de la necesidad futura que provoca la exigencia de restitución, circunstancias que no es posible garantizar cuando la financiación procede de un reducido grupo de personas o se circunscribe a un círculo de sujetos sometidos a parecidos avatares o a los mismos riesgos.

Dicho todo lo anterior, podemos afirmar en suma que la actividad bancaria cumple la función de permitir el empleo del ahorro del público. Es una de las formas, sin duda la de mayor importancia en la práctica, de dar empleo productivo a los capitales inoperantes.

Hay, en fin, otro aspecto de la vinculación entre las operaciones pasivas y activas que merece ser señalado. Mediante la actividad bancaria no sólo se recibe crédito de unos para dar crédito a otros, también se crea crédito. Para explicar este hecho basta una sencilla argumentación. Los fondos recibidos del público constituyen la base económica de las inversiones crediticias de la empresa bancaria. Su empleo en operaciones activas da lugar a la entrega de fondos destinados al consumo, el comercio o la producción. Sumas que, una vez utilizadas, revierten en la banca como nuevos fondos del pasivo. De esta forma se ensancha la base económica disponible para realizar operaciones de inversión que, a su vez, darán lugar a nuevas recepciones de fondos, y así sucesivamente. Con este proceso, conocido por los economistas como fenómeno de multiplicación de los depósitos, la banca amplía, merced a su actividad mediadora, la recepción de fondos del público, creando nuevas fuentes de disponibilidad y con ello un crédito mayor. Se entiende, pues, que la interposición en el crédito comprenda tanto la mediación en el crédito propiamente dicha como la creación de crédito inducida como fruto de esa mediación.

Servicios conexos

Normalmente, como decía el art. 37 de la Ley de Ordenación Bancaria de 1946, quienes ejercen el comercio de banca prestan «además, por regla general, a su clientela servicios de giro, transferencia, custodia, mediación y otros en relación con los anteriores, propios de la comisión mercantil». Sin embargo, en la noción de actividad bancaria recogida en el concepto legal de entidad de crédito no se menciona la prestación de este tipo de servicios. Con este silencio se quiere destacar, siguiendo la fórmula utilizada por la Unión Europea, el carácter esencial del crédito en la noción de actividad bancaria. Para que exista una empresa bancaria se requiere recibir crédito para dar crédito sin necesidad de prestar otros servicios. Con la prestación de servicios al margen del crédito no surge una empresa bancaria. Sin embargo, no se puede desconocer la vinculación técnica que existe entre las operaciones de crédito y la prestación de determinados servicios, como el servicio de caja.

La tipificación legal del objeto de las entidades de crédito no excluye la realización de actividades financieras conexas siempre que no adquieran una importancia principal que desplace al ejercicio de la interposición en el crédito. Se puede calificar el modelo español de banca universal. Las entidades de crédito son entidades financieras con capacidad universal que prestan, por regla general, a su clientela servicios financieros conexos a la actividad de carácter crediticio. Así lo reconoce implícitamente el art. 4.1 de la Ley de Cooperativas de Crédito al delimitar el objeto de estas entidades, que puede incluir toda clase de operaciones activas, pasivas y de servicios permitidas a las otras entidades de crédito. Esta tendencia hacia una banca universal se ha visto confirmada por la Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación de la Segunda Directiva de coordinación bancaria, al regular las actividades transfronterizas que pueden realizar las entidades de crédito en la Unión Europea (véase capítulo 19 «Nociones generales»).

Entre los servicios más tradicionales que presta la banca se encuentra el cambio de moneda, de unas divisas por otras. Es una actividad no crediticia que forma parte del mercado de dinero.

Servicios parabancarios

Se denominan servicios parabancarios aquellas actividades enumeradas en la relación de actividades propias de las entidades de crédito que han alcanzado sustantividad propia al margen de la actividad bancaria tradicional y que no constituyen servicios de inversión. La innovación en el mercado financiero crea un ámbito de concurrencia conexo a las actividades bancarias tradicionales que por haber ido adquiriendo tipicidad social se hace merecedor de la atención del jurista. Son actividades incluidas en el mercado del crédito distintas de las tradicionalmente ejercidas por la banca. Por su proximidad a lo bancario reciben en la doctrina la calificación de servicios parabancarios. Este grupo lo constituyen las actividades típicas de los establecimientos financieros de crédito, categoría especial de entidades de crédito (DA 1.a.1 Ley 3/1994). Comprenden el préstamo al consumo, el crédito hipotecario, la financiación de transacciones comerciales, el factoraje (factoring), el arrendamiento financiero (leasing), la emisión y gestión de medios de pago y la concesión de avales y garantías.

SERVICIOS DE INVERSIÓN

Derecho interno

Identificados los instrumentos financieros como objeto de la negociación en el mercado, la ley procede a continuación a enumerar las actividades profesionales que pueden prestarse en el mercado en relación con dichos instrumentos.

Según dice el art. 63 de la LMV, se consideran “servicios de inversión” la prestación sobre instrumentos financieros que consista en:

a) La recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros.

b) La ejecución de dichas órdenes por cuenta de terceros.

c) La negociación por cuenta propia.

d) La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores.

e) La mediación, por cuenta directa o indirecta del emisor, en la colocación de las emisiones y ofertas públicas de ventas.

f) El aseguramiento de la suscripción de emisiones y ofertas públicas de venta.

Son servicios prestados a los inversores, excepto los dos últimos que se prestan al emisor o al oferente de los valores.

Aunque la ley diga que se prestan sobre servicios financieros, sólo los tres primeros tienen por objeto directo los instrumentos financieros. El objeto del cuarto son las carteras de inversión, como patrimonio de afectación. Y el objeto de los dos últimos lo constituyen las ofertas públicas, sobre las que se presta el servicio de colocación o aseguramiento.

Sorprende que tratándose de servicios profesionales se incluya la “negociación por cuenta propia”. Hay que entender que lo es como contrapartida a otras operaciones en las que se esté prestando un servicio a terceros.

En este mismo art. 63 se recogen las actividades que se consideran complementarias a los servicios de inversión, que son las siguientes:

a) El depósito y administración de instrumentos financieros, comprendiendo la llevanza del registro contable de los valores representados mediante anotaciones en cuenta.

b) El alquiler de cajas de seguridad.

c) La concesión de créditos o préstamos a inversores, para que puedan realizar una operación sobre instrumentos financieros, siempre que en dicha operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo.

d) El asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones de empresas.

e) Los servicios relacionados con las operaciones de aseguramiento.

f) El asesoramiento sobre inversión en instrumentos financieros.

g) La actuación como entidades registradas para realizar transacciones en divisas vinculadas a los servicios de inversión.

El Gobierno tiene amplias facultades de adecuación de la actividad de inversión a la continua innovación financiera. Está habilitado para adaptar la relación de servicios de inversión a las modificaciones que se establezcan en la Unión Europea. Puede regular la forma de prestar los servicios y las actividades complementarias, incluso autorizando la prestación de servicios de inversión sobre instrumentos no financieros.

En relación con la prestación de servicios de inversión, el art. 44 de la LMV habilita al Gobierno para establecer, en protección de los inversores y del buen funcionamiento del mercado, la formalización por escrito de los contratos y la utilización de modelos sometidos a control administrativo. Este precepto ha sido desarrollado por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y la Circular de la CNMV 1/1996, de 27 de marzo, sobre normas de actuación, transparencia e identificación de los clientes en las operaciones del mercado de valores (véase capítulo 26, dedicado a las normas de conducta).

Derecho comunitario

La Directiva de mercados de instrumentos financieros (DMIF), pendiente de transposición al Derecho español, considera “servicios y actividades de inversión”, además de las ya enumeradas en la ley interna como servicios de inversión, el asesoramiento de inversiones y la gestión de sistemas de negociación multilateral.

Son cambios significativos. Por un lado, el asesoramiento pasa de actividad complementaria a ser considerado servicio de inversión. La complejidad del mercado financiero y los conflictos de intereses que surgen en la comercialización de instrumentos financieros determina que los inversores necesiten cada vez más del asesoramiento de expertos que actúen con autonomía e independencia, necesidad que justifica la inclusión del asesoramiento de inversiones como nuevo servicio de inversión.

Por otro lado, la gestión de sistemas de negociación multilateral (SNM) queda caracterizada como una actividad de inversión que podrán desarrollar las entidades de valores y demás prestadores de servicios de inversión. La ley elimina defitivamente el monopolio de las bolsas sobre la negociación de valores cotizados, y permite a los intermediarios concurrir con las bolsas creando y gestionando sus propios sistemas de contratación.

También hay novedades en la enumeración de los “servicios auxiliares” a los de inversión. Hay una mejora técnica, al quedar fuera de la enumeración el alquiler de cajas de seguridad, actividad tradicional de las entidades de crédito y como tal enumerada en el art. 52 de la LDIEC. Y una incorporación que afecta a los analistas financieros. Se considera auxiliar a los servicios de inversión la actividad que consiste en la emisión de «informes de inversiones y análisis financieros u otras formas de recomendación general relativa a las operaciones en instrumentos financieros».

Problemas de coordinación con el mercado del crédito

Los caminos paralelos que han seguido las reformas de la LDIEC y de la LMV hacen surgir algunos problemas de coordinación entre los ámbitos del mercado del crédito y del mercado de valores. El art. 52 de la LDIEC enumera las actividades financieras que gozan de reconocimiento mutuo para las entidades de crédito de la Unión Europea, incluyendo determinadas actividades que bien pueden ser consideradas servicios de inversión. Las entidades de crédito comunitarias pueden:

— realizar por cuenta propia o de su clientela operaciones que tengan por objeto: valores negociables, instrumentos de los mercados monetarios o de cambios, instrumentos financieros a plazo, opciones y futuros financieros y permutas financieras;

— participar en las emisiones de valores y mediación por cuenta directa o indirecta del emisor en su colocación y aseguramiento de la suscripción de emisiones;

— gestionar patrimonios y asesorar a sus titulares.

Hay, por otro lado, algunas actividades complementarias de los servicios de inversión que también constituyen actividades tradicionalmente incluidas en el ámbito del mercado del crédito, como sucede con el alquiler de cajas de seguridad, la concesión de crédito a inversores y el asesoramiento financiero a empresas, y, como tales, recogidas en la enumeración del art. 52 de la LDIEC, entre las actividades que gozan del reconocimiento mutuo para las entidades de crédito en la Unión Europea.

La capacidad financiera universal de las entidades de crédito viene confirmada por la propia LMV, al establecer en su art. 65.2 que estas entidades pueden prestar todos los servicios de inversión y actividades complementarias, siempre que su régimen jurídico específico las habilite para ello. Además, las entidades de crédito pueden ser miembros de los mercados secundarios oficiales de valores.

 BIBLIOGRAFÍA

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